裁判字號：最高法院100年台上字第5761號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七六一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告林宗隆上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第六九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三一七二八、三七三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤撤第一審之科刑判決，改判論被告林宗隆以共同運輸第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑五年，並為相關從刑宣告之諭知。固非無見。
惟按：毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件。原判決固以被告於警詢時供出毒品來源，因而破獲共犯 蔡玠縉 ，有民國九十八年十月二十一日警詢筆錄在卷可考，爰依同條例第十七條第一項規定減輕其刑（見原判決第四頁，理由二）。然稽之上揭警詢筆錄，僅記載被告供稱：其毒品來源為蔡玠縉之人，蔡玠縉持0000000000號行動電話與被告聯絡，被告願意配合警方追查毒品上手等語（見偵字第三七三四一號卷第五至九頁），至於蔡玠縉是否被警方查獲，該筆錄並未記載；而高雄市政府警察局（改制前為高雄縣政府警察局）岡山分局刑事案件移送書亦僅記載「……另該嫌<指被告>所供述蔡玠縉涉嫌違反毒品危害防制條例一案，俟偵查完竣後再行陳報鈞署彙辦，併此陳明」等旨（見同上卷第二頁）。是蔡玠縉是否確為被告之毒品來源，有無因被告之供述而被查獲等事實，均仍欠明瞭。原審未予調查究明，遽依上揭條例第十七條第一項規定減輕其刑，自有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。上訴意旨執此指摘，為有理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十五日
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