裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1772號刑事判決
裁判日期：民國101年09月20日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1772號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王淑華上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2874號、100年度易字第2982號第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第15989號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵續字第899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王淑華與 譚克悌 前為夫妻（民國81年5月4日登記結婚，98年4月15日登記離婚），緣譚克悌因於87年8月1日、同年9月4日與彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）二度訂立保證契約，分別約定就泰諭企業股份有限公司（下稱泰諭公司）、泰一營造股份有限公司（下稱泰一公司）之借款債務，願與主債務人負連帶清償之責，嗣因泰一公司、泰諭公司屆期屢經催討均未清償債務，經法院判決譚克悌應連帶給付彰化銀行新臺幣（下同）1299萬元（另加計利息、違約金）、942萬元（另加計利息、違約金）及1118萬7250元（另加計利息、違約金）。譚克悌於89年10月間已知其個人及泰一公司、泰諭公司之財務狀況不佳，恐無法清償所負保證債務，個人名下財產日後將有遭受強制執行之虞，遂與王淑華議定將其所有坐落新北市○○區○○街○巷○○號建物及坐落土地（下稱吉祥街房地）以夫妻贈與名義移轉登記與王淑華，並於89年10月11日辦理移轉登記。王淑華明知吉祥街房地僅係借名登記在其名下，其從未占有、使用、收益、管理該房地，且該房地之所有權狀正本始終由譚克悌持有、保管，並無遺失之事實，竟基於使公務員登載不實之犯意，於98年4月21日，以房地登記所有權人之身分，填具土地登記申請書（書狀補發登記、書狀補給），並以「遺失」為由書立不實之切結書，向新北市新店地政事務所佯稱房地所有權狀不慎遺失，藉以申請房地所有權狀補發，使承辦之公務員將該等不實之權狀遺失事項登載於職務上所掌管之土地及建物登記簿等公文書上，並於公告期滿（公告期間30日，自98年4月21日至98年5月21日止）無人異議後，於98年5月22日補發房地所有權狀（土地所有權狀權狀字號為98新資土字第017441號、建物所有權狀為98新資建字第004962號）予王淑華，足以生損害於譚克悌及地政機關對於土地登記管理事務之正確性。另王淑華明知基於借名登記之約定，其僅為譚克悌處理事務，擔任吉祥街房地之登記所有權人，並無處分之權利，竟意圖為自己不法之利益及損害譚克悌之利益，於99年9月28日，在新北市○○區○○路18之1號中信房屋新店華城加盟店禾豐不動產仲介有限公司內，與 林玉桐 訂立吉祥街房地之不動產買賣契約，以1170萬元之價格出售該房地，並將所得悉數歸為己有，繼於99年10月12日，將上開房地所有權移轉登記予林玉桐指定之登記名義人 周國華 ，致生損害於譚克悌之財產。
二、案經譚克悌訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於原審審理及本院準備程序中對其等證據能力均不予爭執，於本院審理中復未到庭而於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告王淑華經傳雖未到庭，惟據其以前陳述矢口否認偽造文書等犯行，並否認上開吉祥街房地係借名登記在其名下，辯稱上該房地移轉原因係夫妻贈與，因告訴人譚克悌與他人通姦育有一子為其發現，為安撫才將吉祥街房地贈與，勸說其打消離婚念頭，且其有繳部分貸款。又其確實擁有吉祥街房地之所有權狀，係因搬家遺失才申請補發云云。
二、經查：㈠吉祥街房地於89年10月11日以夫妻贈與名義，由告訴人移轉
登記予被告之事實，有新北市新店地政事務所100年4月28日函暨所附所有權移轉登記相關文件可稽（99年度他字第11
694號卷第195-207頁）。又被告於99年9月28日在新北市○○區○○路18之1號中信房屋新店華城加盟店禾豐不動產仲介有限公司，與案外人林玉桐訂立吉祥街房地之不動產買賣契約，以1170萬元之價格出售該房地，並於99年10月12日，將房地所有權移轉登記予林玉桐指定之登記名義人周國華之事實，有新北市新店地政事務所100年3月16日函及附件、99年9月28日中信房屋不動產買賣契約書、新北市新店地政事務所100年6月14日函暨建物異動索引可稽（99年度他字第11694號卷第149-152頁、第225-230頁、第237-242頁），復為被告所不爭執，此部分之事實堪以認定。
㈡被告於98年4月21日，以房地登記所有權人之身分，填具土
地登記申請書（書狀補發登記、書狀補給），並以「遺失」為由書立切結書，向新北市新店地政事務所地所申請房地所有權狀補發，並於公告期滿（公告期間30日，自98年4月21日至98年5月21日止）無人異議後，於98年5月22日獲補發房地所有權狀（土地所有權狀權狀字號為98新資土字第017441號、建物所有權狀為98新資建字第004962號）之事實，有新北市新店地政事務所100年3月16日函所附98年4月21日土地登記申請書、切結書、台北縣新店地政事務所98年4月22日北縣店地登字第0980005639號函可稽（99年度他字第11
694號卷第141-148頁），並為被告所自承，此部分事實亦足認定。
㈢本案首應調查之重點厥為吉祥街房地告訴人究係贈與被告抑係借名登記？查：
⒈證人 胡思賢 於原審審理時證稱：「詳細時間我不記得，但是
我記得譚先生有打電話找我說他想把房屋過戶給弟弟，好像是因為他公司有作擔保還是財務上的問題，怕影響到房子，所以想過戶給他弟弟。因為那時我從事房屋仲介，我是從78年之後，開始轉作房屋仲介，我就跟譚先生說這樣還需要繳交贈與稅，唯一的方法就是借你太太的名字，用夫妻贈與的方式省稅，因為83或84年政府曾有一個規定，夫妻之間的贈與是免稅，所以只有借用被告的名字，才可以省稅。」、「第一次是電話講的，之後我有再去譚先生永和永貞路的家，當面跟譚先生及被告談，當時只有我們三人在場。我還是把上述的建議再當面跟他們二人說，後來譚先生就決定這麼辦，而被告當時並沒有表示任何意見。」、「（檢察官問：按照你剛才的說法，他們過戶的原因為何？）就是以夫妻贈與。」、「我忘記是第一次去跟告訴人或被告建議的時候，還是第二次帶代書去辦的時候，譚先生有指著被告說我是借用你的名字，你可不要把房子賣掉等語，被告有回說她知道了，誰稀罕他的爛房子等語，告訴人與被告當時是用開玩笑的語氣在對談。」、「就是在房子賣掉之後，大約一、兩個月，好像是買受人要請譚先生搬走，譚先生就問我有無什麼方法，譚先生告訴我這件事情的時候，我很詫異。這四、五年來，譚先生一直告訴我這個房子是他最後翻身的機會，所以譚先生告訴我房子被賣掉的事情我很詫異。」、「告訴人有問我說被告沒有權狀為何可以賣房子的事，我跟譚先生說被告是所有權人，被告只要去掛失，一個月以後就可以領到新的權狀，他也拿被告沒有辦法。」等語（原審第2874號卷第
102頁反面-103頁、107頁）。⒉告訴人於原審以證人身分具結證稱：「我擔任泰諭公司的連
帶保證人，後來泰諭公司出問題，銀行職員跟我說我名下的房子有問題，會被查封、拍賣，要我趕快找個人過戶，我想不出來，所以就打電話請教胡思賢，並請他過來談這件事情，我本來是想說要過戶在兄弟姊妹名下，但胡思賢跟我說稅金很重，只有借用太太名義辦理過戶，可以省稅而且很快，隔天胡思賢及代書就到永和家裡，當場有我、被告、胡思賢及代書。」、「我是在永貞路的住處跟被告談這件事情，當時家中有沒有人在我不清楚，但是我記得第一次跟被告提的時候，胡思賢也在。」、「在台新銀行的貸款是過戶給被告之前的貸款，過戶給被告之後，就向國泰世華銀行貸款八百多萬元，償還台新銀行貸款六百萬元，剩下的兩百多萬，其中有一百萬元交給被告購買股票，就是我剛才所說用她名義幫我買股票的部分，其餘投資在大陸的生意。因為被告跟我說當時股票不錯，所以去試試看，我就從國泰世華銀行帳戶中匯款到被告彰化銀行的戶頭。」、「貸款的利息是我在繳，是我弟弟從美國匯款回來繳納，因為我弟弟怕我沒有房子住。」等語（原審第2874號卷第109頁、第112頁）。
⒊譚克悌於89年8、9月間確因泰諭、泰一公司出事而受牽連，
且其任職泰諭、泰一公司時，曾為泰諭、泰一公司擔任借款之保證人乙節，有臺灣士林地方法院士院儀執如八一四二字第35636、35637號債權憑證2份及起訴書、判決書、自白書可按（99年度他字第11694號卷第25-31頁）。⒋證人即國泰世華銀行職員 李建興 於偵查中證稱：「96年時候
見過（王淑華）1次。…因為王淑華新店安坑的房子其中有
1筆房貸要變更，…因為她已經有擴張信用所以要把短年期變成長年期分期攤還，所以需要王淑華的簽名、蓋章，到銀行對保。…對保之前我有跟王淑華電話聯絡，…王淑華在電話中有說房貸不是她處理，叫我們先跟譚克悌講。…在簽名時候我有再跟王淑華講每月要繳多少錢，王淑華說要找譚克悌談，我問王淑華為何都要找譚克悌，王淑華說貸款時候譚克悌信用不好，所以要用王淑華名義借款，我就問王淑華『就是用妳當人頭嗎？』，王淑華說她只是當借款人，錢就跟譚克悌講，就是每個月要繳多少錢找譚克悌，錢也不是她在用」等語（99年度他字第11694號卷第167頁）。
⒌譚克悌婚前買下吉祥街房地後，一直居住且設籍在該處，與
被告離婚後亦仍住在該處等情，業據證人胡思賢、譚克悌及 譚墨琳 （告訴人與被告之女）證述屬實（原審第2874號卷第137頁），並有戶口名 簿可佐 （99年度他字第11694號卷第38頁），亦為被告所不否認。
⒍綜上各節以觀，可見告訴人確因擔任連帶保證人，恐受牽連
而辦理上開房地過戶登記，徵之本件房地過戶後貸款，仍由告訴人處理，被告僅屬人頭，該房地應仍屬告訴人所有。參以證人譚克悌結婚前後、離婚後始終居住在吉祥街之房子，若其確有要將吉祥街房地贈與被告之意，則於離婚時，理應與被告商議該屋是否可以由告訴人繼續居住及貸款由何人繳納之事宜，惟查該屋雙方於離婚時並未做任何處置，顯有違常理。被告雖辯稱告訴人係因婚外情才將吉祥街房地贈與被告以挽回婚姻云云，然依被告所提之切結書（原審第2874號卷第36頁），告訴人僅放棄非婚生兒子之監護撫養權，隻字未提過戶本案房地之事，且告訴人立切結書之時間為89年4月18日，而告訴人過戶房地予被告係89年10月11日，時間已相隔約半年，亦無從由切結書察得任何贈與本案吉祥街房地之意。再者，吉祥街之房地所有權狀始終在告訴人保管中，業據告訴人當庭提出所有權狀正本經原審核對無訛（原審第2874號卷第62頁），倘告訴人確要將房地贈與被告，實無再持有保管所有權狀之理。據上益認告訴人即證人譚克悌證述其係為規避保證債務而將吉祥街之房地借名登記在被告名下應屬可採。
㈣吉祥街之房地所有權狀係在告訴人保管持有中已如上述，被
告雖辯稱所有權狀更名後已由其保管云云，並舉其女兒譚墨琳為證。查證人譚墨琳於原審審理時雖證稱：「我在永貞路房子的電視旁的櫃子的下層看到，我當時就讀私立高中，所以每學期會補助，需要戶籍謄本及父母親身分證影本等資料，父親沒有很常來，加上過幾天就要交，所以我就去那裡找，就有翻到這個東西。但搬家之後就不見了，新的權狀是我跟母親一起去申請的。」等語，惟其亦證稱所看到之權狀係與其父親之文件放在一起，是放在開放式的層櫃，沒有上鎖（原審第2874號卷第135頁）。再參以原審訊問證人譚墨琳有無特別拿所看到之權狀起來翻閱時，其證稱只有看上面的標題。再問以是否可以分辨權狀正本及彩色影本，其表示不知道。且證人譚墨琳證稱被告之私人的重要物品都放在她房間中之五斗櫃一個上鎖的抽屜內。按房地之所有權狀係重要之財產憑證,一般人均會妥加收藏保管，況被告之重要物品均放在其房間之上鎖抽屜內，卻將其最重要、最有價值之權狀正本隨便放在客廳放式沒有上鎖的層櫃上，顯違常理。且證人譚墨琳亦無法確定其所見為權狀正本，是被告舉證人譚墨琳證明本案之房地所有權狀正本原在被告持有中尚非可採。參以告訴人與被告離婚後仍然住在吉祥街之房子，被告若真係取得房地之所有權，於離婚時為何未要求告訴人遷離該處，讓被告與女兒可住在該處，反而搬離永貞路之房子另覓屋居處，且被告與女兒分住兩處。況被告若真正是吉祥街房地之所有人，何以賣屋時未通知告訴人讓買屋人看屋，亦未告知告訴人此事並要求告訴人遷離，是被告所為均顯不合常理。
三、按「信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義（民法第七百五十八條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪。」（最高法院74年度台上字第3479號判決意旨）；「借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務。」（最高法院86年度台上第4249號判決）；「信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為。」（最高法院91年度台上第6764號判決）；「所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。上訴人等將系爭土地彼等應有部分信託登記為被告所有，如果屬實，除非被告有違反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，應成立背信罪外，否則僅單純否認有信託契約存在，或於信託契約終止後，不將受託物返還，應只係民法債務不履行問題，要與背信罪無涉。」（最高法院85年度台上字第2104號、86年度台上字第5484號判決、90年度台上字第4143號判決）。參酌上開實務見解，借名登記乃指借用他人名義登記不動產產權或是其他權利，形式上登記名義人並無積極的權利義務，只是做為人頭，是其性質與民法上之委任契約相類同為有效之契約。且依雙方當事人間之約定，被告並無任何對外管理、處分本案房地之權限，則被告所違反者係對內基於契約而生之義務，應成立背信罪。
四、綜上，被告所辯各節，均係事後圖免卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪、第342條第1項背信罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
六、原審審酌被告素行良好，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其與告訴人有借名委託關係，本應善盡受託之職維護委任人之權利，竟因離婚交惡及財務糾紛，不思以正當法律途徑救濟，反為本案犯行，然告訴人情義上亦有不對之處，被告出於無奈始犯下錯誤，及被告否認犯行之犯後態度，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，依刑法第214條、第342條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，就被告使公務員登載不實文書罪部分量處有期徒刑3月，就被告背信罪部分量處有期徒刑5月，並定其應執行刑為有期徒刑6月，另就上開二罪之宣告刑及所定之執行刑均分別諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日，認事用法及量刑均無不合。
被告上訴猶執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。至檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告使公務員登載不實文書罪部分量處有期徒刑3月，就被告背信罪部分量處有期徒刑5月，並定其應執行刑為有期徒刑6月，另就上開二罪之宣告刑及所定之執行刑均分別諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣
1千元折算1日，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。是檢察官之上訴，亦應認無理由，予以駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國101年9月20日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國101年9月21日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。