裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第675號民事判決
裁判日期：民國104年05月05日
裁判案由：返還所有物等
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第675號上訴人 廖士凱
廖晏榆 共同訴訟代理人 景玉鳳 律師
陳明彥 律師被上訴人 廖麗雅 訴訟代理人 李國仁 律師
王志超 律師 郭曉丰 律師簡珣律師上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國103年7月1日臺灣新北地方法院102年度重訴字第663號第一審判決提起上訴，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊母親 鄭美雲 於民國75年間以866,000元購得坐落於 新北市 ○○區○○段○○○○號土地上同段3586建號房屋（門牌號碼為新北市○○區○○路○巷○○○號3樓）及其基地應有部分1/4（下稱為系爭房地），並逕以買賣為原因借名登記於伊兄弟 廖寧弘 及 廖上賓 （原名 廖東成 ）名下各1/2，然鄭美雲仍為系爭房地之實質所有權人。鄭美雲於81年4月20日以廖寧弘為貸款名義人，向華信商業銀行股份有限公司（下稱華信銀行，現已改制為永豐商業銀行股份有限公司）貸款150萬元，並以系爭房地設定180萬元之最高限額抵押權予華信銀行，嗣鄭美雲因無力償還貸款，與伊合意將系爭房地出售予伊，並由伊償還華信銀行之貸款以為買賣價金之給付，伊並於買受系爭房地後，與廖寧弘及廖上賓合意成立借名關係，而仍以其二人為系爭房地登記名義人，未移轉登記於伊名下。其後廖寧弘於89年6月20日過世，與伊間之借名關係因而終止，然其唯一繼承人即上訴人廖晏榆竟於101年4月26日自行辦理繼承登記，將系爭房地原登記於廖寧弘之應有部分（即建物所有權應有部分1/2，基地所有權應有部分1/8，下稱為系爭房地應有部分）登記於自己名下，伊得悉後請求返還遭拒，上訴人廖晏榆甚與其繼父上訴人廖士凱通謀為虛偽意思表示，而於102年1月23日將系爭房地應有部分以贈與為原因移轉登記予上訴人廖士凱。上訴人間贈與債權行為及移轉物權行為應屬無效，並侵害伊對於上訴人廖晏榆本於民法第179條及依繼承關係類推適用民法第541條第2項請求返還系爭房地應有部分之債權，伊自得依民法第242條、第113條代位上訴人廖晏榆請求上訴人廖士凱將系爭房地應有部分所為上開移轉登記予以塗銷，並請求上訴人廖晏榆於塗銷後移轉登記予伊，而為先位之請求。又如認上訴人廖晏榆所受系爭房地應有部分之不當得利，業因上開贈與之處分而不存在，伊亦得類推適用民法第183條請求上訴人廖士凱返還之，而為備位之請求。而上訴人廖晏榆明知系爭房地應有部分為伊所有，仍擅自處分贈與上訴人廖士凱，侵害伊之所有權而不能回復，伊亦得依民法第184條第1項前段、第215條規定，請求上訴人廖晏榆按系爭房地價額9,091,043元賠償，而為再備位之請求。（原審判決被上訴人先位之訴勝訴，上訴人不服，聲明提起上訴）並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡如上訴有理由，則請求依如下之備位聲明判決：⒈備位聲明：上訴人廖士凱應將系爭房地應有部分移轉登記予被上訴人；⒉再備位聲明：廖晏榆應給付被上訴人9,091,043元，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：鄭美雲係將買受之系爭房地各1/2分別贈與廖寧弘及廖上賓，而登記為其等所有，並無借名關係存在。且廖寧弘死亡後，系爭房地應有部分由其唯一繼承人即上訴人廖晏榆繼承，上訴人間再合意贈與而轉讓予上訴人廖士凱，並非通謀虛偽意思表示，自無侵害被上訴人所有權可言。又廖寧弘係為投資所需而以系爭房地為抵押向銀行貸款，嗣後均由廖寧弘償還，被上訴人主張該貸款係鄭美雲以廖寧弘名義所借，並由被上訴人代償作為買賣價金，且與廖寧弘及廖上賓合意成立借名關係等情，均非屬實。況縱認被上訴人與鄭美雲間就系爭房地有買賣契約，基於契約相對性原則，被上訴人亦僅得憑向鄭美雲請求交付系爭房地及移轉所有權，而不得向上訴人請求等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保免為執行。
三、被上訴人主張系爭房地係由伊母親鄭美雲於75年間以866,000元購得，並逕以買賣為原因登記於伊兄弟廖寧弘及廖上賓名下各1/2，嗣廖寧弘於89年6月20日過世，其唯一繼承人即上訴人廖晏榆於101年4月26日辦理繼承登記，將系爭房地應有部分登記於自己名下，復於102年1月23日以贈與為原因移轉登記予其繼父即上訴人廖士凱（收件文號：102年板登字第21490號）等情，業據提出土地及建物登記第二類謄本、新北市板橋地政事務所網路申領異動索引、戶籍謄本與建築改良物登記簿謄本為證（參原法院卷第10至15、17頁，本院卷第118至125頁），復有上訴人提出建築改良物登記簿謄本可憑（參原法院卷第55頁），並經本院依職權調取上訴人廖晏榆辦理繼承登記、上訴人間以贈與為原因辦理所有權移轉登記等相關申請資料在卷足稽（參本院卷第42至57頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人復主張廖寧弘及廖上賓係基於與鄭美雲間之借名關係，而登記為系爭房地所有人，嗣因伊代為清償銀行貸款，鄭美雲乃將系爭房地出售予伊抵償，伊並與廖寧弘及廖上賓合意成立借名關係，而仍將系爭房地登記於其二人名下，上訴人廖晏榆繼承後，與上訴人廖士凱通謀虛偽意思表示而為贈與系爭房地應有部分等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠按借名登記者，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其性質上與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦與無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。查本件被上訴人主張系爭房地係由鄭美雲出資購買，並逕以買賣為原因登記予廖寧弘及廖上賓名下各1/2乙節，已如前述。而證人鄭美雲於原法院及本院均證稱：伊獨立扶養3子，配偶 廖常吉 則遊手好閒，伊購買系爭房屋時因顧慮將來會被廖常吉偷賣掉，遂聽從鄰居建議登記在廖寧弘及廖上賓名下，並無贈與之意思，購入後由伊及廖寧弘及廖上賓居住使用等語（參原法院卷第90至92頁，本院卷第138頁正反面）。又證人廖上賓於原審證陳：
伊與廖寧弘並未出資購買系爭房地，伊與鄭美雲、廖常吉、廖寧弘與廖麗雅均居住於系爭房地，長大後父母有說系爭房地要歸被上訴人所有，當時伊與廖寧弘都沒有異議等語（參原法院卷第92頁背面至93頁）。另證人廖常吉亦證稱：系爭房屋價款均由鄭美雲處理，廖寧弘及廖上賓當時年紀尚小無法出資，購得後供全家居住，鄭美雲要將房子給被上訴人，廖寧弘及廖上賓都沒有意見等語（參原法院卷第93頁背面至94頁）。由上開證述，可知系爭房地係由鄭美雲出資購買，購入後供全家居住使用，且廖上賓、廖寧弘日後對於鄭美雲欲將系爭房地處分讓予被上訴人亦無異議。
㈡再者系爭房地於81年4月20日辦理本金最高限額180萬元之
抵押權設定登記予華信銀行，登記債務人為廖寧弘、廖上賓及廖常吉，用供擔保以廖寧弘名義於同年5月29日向該銀行借款1,492,405元之債務（下稱為系爭銀行貸款），嗣已全部清償，並於89年8月24日辦理抵押權塗銷登記等情，亦據被上訴人提出本票、抵押權塗銷同意書及建築改良物登記簿謄本為證（參原法院卷第8、9頁，本院卷第118至125頁），並有本院依職權調得新北市板橋地政事務所103年10月23日新北板地籍字第0000000000號函附土地登記申請書、抵押權塗銷同意及他項權利證明書可稽（參本院卷第63至66頁），復為兩造所不爭執，堪可認定。又證人鄭美雲在原法院及本院均證稱：伊係因廖常吉從事房屋買賣生意需款週轉，遂以系爭房地為抵押而以廖寧弘名義申辦系爭銀行貸款，貸得款項交廖常吉使用，之後都虧掉了等語（參原法院卷第90頁，本院卷第138頁）。而證人廖上賓於原審證稱：當初家裏有拿房子去貸款，確實內容伊不知悉等語（參原法院卷第92頁背面）。證人廖常吉亦於原法院證稱：系爭房地貸得款項係由伊拿去使用，當時廖寧弘、廖上賓均知其事，也都同意等語（參原法院卷第94頁）。另證人即出售系爭房地予鄭美雲之 許永州 於本院陳稱：伊出售系爭房地予鄭美雲後，會去鄭美雲家中佛堂拜拜，多與廖常吉洽聯，約在80年間廖常吉以私下插股方式投資伊預售工地，由伊與廖常吉合資接洽預售工地銷售，結算結果廖常吉為虧損等語（參本院卷第136頁背面至第137頁背面），核與證人鄭美雲、廖常吉所稱以系爭房地抵押借得款項係交由廖常吉投資使用之情形相為吻合。是綜上證人證述，堪認上開借款係由鄭美雲為供廖常吉投資運用，而以廖寧弘名義申貸，並以系爭房地為抵押擔保。
㈢而上訴人雖主張鄭美雲係基於贈與之意思，而將系爭房屋登
記在廖寧弘及廖上賓名下，且系爭銀行貸款係廖寧弘為自己投資所需而自行辦理云云。惟查：證人即廖寧弘前配偶 王羿婷 固於本院附和證稱：廖寧弘生前說系房屋是鄭美雲買給他和廖上賓兩兄弟的，伊並不知何時購入，廖寧弘在81年時要投資房地產而向銀行貸款150萬元，並以系爭房地為抵押，貸得款項由廖寧弘與廖常吉拿去投資許永州的建築工地等語（參本院卷第139頁正反面）；惟其所述系爭房地購入情形既係聽聞他人所得而非親自見聞，自非可信。又證人許永州於本院證稱伊係與廖常吉合資接洽預售工地銷售，已如前述，且其並明確證稱：廖寧弘可能是廖常吉在假日工地辦抽獎、工地秀等活動時，帶去工地湊熱鬧帶點人氣等語（參本院卷第137頁），足見廖寧弘未曾投資許永州之建築工地，證人王羿婷所為上開證述難認屬實，而非可採。又系爭銀行貸款雖以廖寧弘名義辦理，惟以系爭房地全部供為抵押擔保，且抵押權登記債務人為廖寧弘、廖上賓及廖常吉3人，已如前述，另其3人尚共同簽發金額為150萬元之本票交予華信銀行，有被上訴人提出之本票乙紙存卷可稽（參原法院卷第8頁，下稱系爭本票），則苟該筆貸款係廖寧弘為個人投資而自行申辦，實無併由廖上賓為抵押債務人並簽發本票擔保之理，而上訴人復未能提出其他積極事證以資證明，自難認上訴人上開置辯與事實相符，委無可採。從而鄭美雲既係基於保全自己財產之目的，而將其出資購得之系爭房地逕為登記在廖上賓、廖寧弘名下，購入後供全家居住使用，復為供廖常吉投資所需，以系爭房地為抵押擔保，而以廖寧弘名義申辦系爭銀行貸款，且廖上賓、廖寧弘對於鄭美雲日後欲將系爭房地處分讓予被上訴人亦無異議，足認鄭美雲仍由自己保有完全之管理、處分、使用之權，廖上賓、廖寧弘僅係單純出名登記，則依前開說明，廖上賓、廖寧弘就系爭房地各2分之1之持分權利，分別與鄭美雲間成立借名登記契約之事實，應堪認定。
㈣次查，系爭銀行貸款之清償原為按月繳付本息，繳款方式係
自約定帳戶中扣款或臨櫃繳款，嗣於87年3月21日、24日及26日，分別清償753,000元、64,800元及21,424元而結清，此經永豐商業銀行股份有限公司陳報在卷，並提出放款往來明細查詢表、存摺存款歷史往來明細查詢一覽表可稽（參本院卷第102頁至112頁）。又廖常吉、鄭美雲家庭之生計向由被上訴人承擔維持，由鄭美雲申貸之系爭銀行貸款亦由被上訴人清償乙節，業據證人鄭美雲、廖上賓及廖常吉分別於原審及本院證陳在卷，互核一致（參原法院卷第90至95頁），並與被上訴人提出系爭銀行貸款清償完畢後由華信銀行所出具之抵押權同意書副本原本及系爭本票原本相為吻合（參本院卷第166頁），堪認被上訴人主張系爭銀行貸款由伊負責清償乙節為真正。而系爭銀行貸款按月繳付本息清償期間，雖係自戶名為廖寧弘之銀行帳戶扣款（參本院卷第107至112頁），惟系爭銀行貸款既係鄭美雲以廖寧弘名義申貸，依銀行作業慣例自應由貸款名義人開設之帳戶中扣款清償，況系爭銀行貸款於廖寧弘於89年6月20日死亡前兩年即已清償完畢，相關借款擔保本票與抵押權同意書原本亦由被上訴人執有，尤難徒由自該帳戶按月扣款繳付之事實，逕認系爭銀行貸款係由廖寧弘清償。又證人王羿婷雖尚證稱：廖寧弘先前曾以有貸款壓力為由，表示無法給付伊母協助照顧小孩之費用，嗣兩人因離婚而商議扶養費事宜時，廖寧弘亦以此為由表示無法給付扶養費，廖寧弘並未告知每月需清償貸款之金額等語（參本院卷第139頁正反面）；惟此既僅係其傳聞自他人傳述而非親自見聞所得，自無可憑信。是以上訴人據上主張系爭銀行貸款係由廖寧弘清償云云，難認屬實，委無可採。
㈤再查，證人鄭美雲於本院證稱：伊家庭生計及系爭房屋貸款
均由被上訴人負擔，伊向廖寧弘、廖上賓及被上訴人表示家中的錢都是被上訴人賺來的，所以系爭房地要給被上訴人等語（參本院卷第138頁正反面）。又證人廖上賓於原法院證陳：伊長大後知道房子去貸款，都是被上訴人付款及承擔家計，父母親有說系爭房地要歸被上訴人所有，伊與廖寧弘都沒有異議，嗣後被上訴人表示要取回房地，伊即將自己名下之應有部分過戶予被上訴人，至於移轉登記之原因為買賣或贈與伊不太懂，只知被上訴人要取回時伊當然無意見而予歸還等語（參原法院卷第92頁背面至93頁）。而證人廖常吉亦於原法院證稱：鄭美雲確有表示因被上訴人負擔家計，故系爭房地要給被上訴人，也跟廖寧弘、廖上賓說清楚，其二人亦無意見等語（參原法院卷第93頁背面）。而廖上賓亦已於101年4月26日將其名下就系爭房地1/2之應有部分移轉登記予被上訴人，有新北市板橋地政事務所103年10月21日新北板地籍字第0000000000號函附土地登記申請相關資料可憑（參本院卷第42至49頁），核與上開證人之證述情節吻合。則依上開證述，足認鄭美雲確因被上訴人負擔家計及代為清償系爭銀行貸款，而將系爭房地售予被上訴人以資抵償，並經鄭美雲、被上訴人、廖寧弘及廖上賓間之合意，終止原存在於鄭美雲、廖寧弘及廖上賓間就系爭房地之借名登記關係，而由廖寧弘及廖上賓另就其等名下之應有部分分別與被上訴人成立借名登記契約。上訴人雖猶以上訴人廖晏榆於101年間辦理繼承登記時，發現系爭房地91至95年度地價稅及100年度房屋稅並未繳而代為繳納，主張被上訴人並未取得系爭房地實際管理使用權限等語，並提出地價稅稅額繳款書5紙及房屋稅繳款書乙紙為證（參本院卷第128至133頁），惟被上訴人是否如期繳納系爭房地相關應徵稅賦，與其事實上對於系爭房地是否具有管理、使用、處分權能，並無關涉，上訴人據此置辯，尚無可採。
㈥而廖寧弘於89年6月20日死亡後，系爭房地應有部分由上訴
人廖晏榆繼承取得，復於102年1月23日以贈與為原因移轉登記予其繼父即上訴人廖士凱，固已如前述。惟上訴人廖士凱於本院明確自陳：「為了要保護上訴人的權益，因為被上訴人廖麗雅動作頻頻，一直要將系爭房地從 廖晏瑜 名下騙回去……廖晏瑜告訴我們姑姑的動作非常奇怪，所以我們才將房子贈與過戶作為預防跟保護的措施。」等語（參本院卷第93頁背面）。上訴人廖晏榆亦陳稱：「（問：廖晏榆為何系爭房屋贈與繼父廖士凱？）那時候我們去問外面法律諮詢，以前我都沒有回去，我繼承系爭房子以後，姑姑就叫我回去對我很好，買衣服給我，有一些奇怪的動作，我覺得怪怪的，又說要用另一棟房子跟我交換這棟房子，所以跟媽媽討論之後去問法律諮詢，他們跟我說將系爭房子過戶給我繼父，我只是怕我的權利受影響。」等語（參本院卷第141頁背面）。則依其等陳述，上訴人實僅係互謀以形式上移轉系爭房地應有部分予被上訴人廖士凱之方式，而達保護上訴人廖晏榆對於系爭房地應有部分權益之真正目的，並無使上訴人廖士凱因此而實質取得系爭房地應有部分之真意。參以系爭房地應有部分實為上訴人廖晏榆繼承自其生父廖寧弘之遺產，衡諸民間觀念此對於上訴人廖晏榆應具有一定之紀念意義，而與一般財產有別，且其係00年0月0日出生，有戶籍謄本存卷可稽（參本院卷第55頁背面），於102年1月23日將系爭房地應有部分贈與上訴人廖士凱時未滿21歲，則其於甫成年時即將繼承自生父之不動產無償贈與繼父即上訴人廖士凱，實與社會一般事理有悖，益見其等間所為贈與應無使上訴人廖士凱實質上取得系爭房地應有部分之真意。是以上訴人主張其等間確有贈與之真意云云，核與上開陳述顯然不符，而無可採，被上訴人主張上訴人間就系爭房地應有部分所為贈與及轉讓係基於通謀虛偽意思表示乙節，亦堪信屬實而可採認。
㈦按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委
任人，民法第541條第2項定有明文。而委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條亦規定甚明。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦規定甚明。
再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；且債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條、第242條前段亦有明文可循。本件被上訴人向鄭美雲受讓系爭房地後，就系爭房地應有部分，與廖寧弘成立借名契約而仍登記在廖寧弘名下，揆諸前揭說明，應類推適用關於民法委任之相關規定。而廖寧弘復已於89年6月20日死亡，其繼承人僅為被上訴人廖晏榆一人，則依民法第550條之規定，上開借名登記關係即因而消滅，被上訴人自得本於繼承及借名登記關係消滅後之法律關係，類推適用民法第541條第2項，請求上訴人廖晏榆應將系爭房地應有部分移轉登記予被上訴人。又上訴人廖晏榆以贈與為原因辦理系爭房地所有權應有部分移轉登記予上訴人廖士凱，係通謀虛偽意思表示而無贈與及轉讓之真意，已如前述，依民法第87條第1項前段及第113條之規定，其等所為贈與債權行為及讓與之物權行為均屬無效，上訴人廖晏榆對於上訴人廖士凱得請求回復原狀。而上訴人廖晏榆怠於行使此項回復原狀請求權，則被上訴人為保全自己前述得請求上訴人廖晏榆移轉系爭房地應有部分之債權，依民法第242條規定，代位上訴人廖晏榆行使依民法第113條所定之權利，請求上訴人廖士凱應予塗銷系爭房地應有部分於102年1月23日所為所有權移轉登記，上訴人廖晏榆並應於上開所有權移轉登記塗銷後，辦理所有權移轉登記予被上訴人，自核屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第113條及類推適用民法第541條第2項之規定，先位請求上訴人廖士凱應將系爭房地應有部分，以102年板登字第21490號收件，於102年1月23日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，上訴人廖晏榆並應於上開所有權移轉登記塗銷後，辦理所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人先位請求既為有理由而應予准許，則其本於類推適用民法第183條所為備位之訴，及本於民法第184條第1項前段、第215條規定所為再備位之訴，自無庸再予審究，並此敘明。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據，經核均不足以影響本院前述審斷之判決結果，爰不再予逐一論述，併為敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月5日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官徐福晋法官楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月5日
書記官陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。