裁判字號：臺灣高雄地方法院107年勞簡上字第18號民事判決
裁判日期：民國108年11月15日
裁判案由：給付工資等
臺灣高雄地方法院民事判決107年度勞簡上字第18號上訴人 李鳳麗 被上訴人 曹淳瑄 即川國演義小吃店訴訟代理人 康清敬 律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國107年10月31日本院勞工法庭107年度雄勞簡字第115號第一審判決提起上訴，本院於民國108年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳萬陸仟貳佰伍拾元，及自民國一○七年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之一，其餘由被上訴人負擔。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國105年9月1日起受僱於被上訴人，擔任川國演義小吃店外場服務人員，約定每月薪資新臺幣（下同）28,000元（外加全勤獎金1,000元、伙食費1,000元、勞健保補貼費1,000元及加班費)（下稱系爭勞動契約）。嗣於107年5月30日上班時間，被上訴人責罵上訴人後，隨即當場非法解雇上訴人；又被上訴人除未為上訴人投保勞保及提撥勞工退休準備金外，復未給付107年5月份薪資，顯已構成勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款之契約終止事由，上訴人自得以本件民事起訴狀繕本送達被上訴人時，作為終止系爭勞動契約之通知，並請求被上訴人應給付107年5月份薪資31,690元、資遣費26,250元、預告工資26,250元及特休未休工資10,000元，共計87,940元予上訴人，另應依法提撥勞工退休金38,187元至上訴人個人退休金專戶。為此，爰依法提起本件訴訟等語。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人87,940元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人應提撥38,178元至上訴人之勞工退休準備金專戶。
二、被上訴人則以：被上訴人於107年5月30日並未解僱上訴人，係上訴人自己不來上班，且上訴人所寄發之存證信函可證明上訴人本即有心想離職，被上訴人於107年6月5日接獲存證信函後旋即同意上訴人離職，故系爭勞動契約係經兩造合意終止，自不得請求資遣費及預告工資；其次，107年度尚未終結，故上訴人不得請求特休之未休工資，至於106年特休部分，上訴人已應休畢；另兩造最初業已約定上訴人薪資28,000元內含勞工退休準備金，故上訴人請求補提勞工退休金為無理由；又107年5月薪資部分，因上訴人當月未全勤，自不得領取全勤獎金；至上訴人其餘主張部分，被上訴人沒有意見，同意給付上訴人30,690元等語，資為抗辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理後，認被上訴人尚積欠上訴人107年5月份薪資30,690元、特休未休工資10,000元，且未依法提撥勞工退休金38,178元，而逾此部分之薪資請求，則為無理由；另因系爭勞動契約係經兩造合意終止，上訴人請求被上訴人應給付資遣費26,250元、預告工資26,250元，亦為無理由。並據此依系爭勞動契約法律關係、勞基法相關法律規定，判令被上訴人應給付上訴人共計40,690元及自起訴狀繕本送達翌日即10
7年9月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨被上訴人提撥38,178元至上訴人之勞工退休金專戶，並駁回其餘之訴。上訴人不服，針對前揭經駁回之資遣費26,250元、預告工資26,250元等請求，提起上訴（至薪資、特休未休工資及提撥勞工退休金部分，均未據兩造上訴而確定），除援引原審之陳述外，另補述：系爭勞動契約係經上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款為終止，並非經雙方磋商後合意終止，故被上訴人應給付資遣費及預告工資等語，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人52,500元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人除援引原審之陳述外，另補述：上訴人於107年5月30日當日與客人發生爭執時，被上訴人僅係商請上訴人先行迴避離開，且事後亦有通知上訴人返回工作，足見被上訴人並無解雇上訴人之意，又因上訴人於107年6月5日寄發存證信函表示離職，嗣後亦連續6日未上班，被上訴人遂同意其離職，故兩造係合意終止系爭勞動契約，另上訴人起訴主張以勞基法第14條第1項第5、6款為依據，以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約意思表示之通知，亦可證明前揭存證信函僅離職之通知，而非終止勞動契約之意思表示，惟本件並無勞基法第14條第1項第5、6款終止事由存在，且起訴狀繕本送達時，亦已逾勞基法第14條第2項所規定之除斥期間等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人自105年9月1日起受僱於被上訴人，擔任外場服務人員，約定每月應給付底薪28,000元、全勤獎金1,000元、伙食費1,000元、勞健保補貼費1,000元，每月薪資給付日期為翌月5日，以現金發放方式給付。
㈡、上訴人每月平均工資為30,000元（即底薪28,000元+全勤獎金1,000元+伙食費1,000元＝30,000元）。
㈢、兩造約定之全勤獎金條件為上訴人於當月份並無遲到、請特別休假以外假別或曠職等情形發生，始給予全勤獎金。
㈣、被上訴人未為上訴人投保勞保、未提撥勞工退休準備金至上訴人個人專戶。
㈤、上訴人自107年5月31日起即未上班。
㈥、被上訴人尚積欠上訴人107年5月份底薪28,0000元、伙食費1,000元、勞健保補貼費1,000元及加班費690元，共計30,690元部分尚未給付。
㈦、自105年9月1日任職後至107年6月5日為止，被上訴人應給予上訴人特別休假共計10日。
㈧、上訴人寄發如原審卷第13頁所示存證信函予被上訴人，並經被上訴人於107年6月5日收受。
㈨、倘上訴人請求資遣費、預告期間工資為有理由，則數額各均為26,250元。
五、本件爭點：
㈠、系爭勞動契約終止之原因為何？係經兩造合意終止？抑或由上訴人依據勞動基準法第14條第1項第5款、第6款等事由單方行使終止權而終止？
㈡、上訴人請求被上訴人應給付資遣費、預告工資，是否有據？
六、本院得心證理由：
㈠、關於系爭勞動契約終止原因部分：按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。本件上訴人主張被上訴人有非法解雇等侵害權益情事，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人主張其於107年5月30日之翌（31）日曾返回「川國
演義小吃店」取回個人物品一節，為被上訴人不爭執（見本院卷第39頁），又經本院當庭勘驗上訴人所提出兩造於當日在該店內之對話錄音光碟後，勘驗結果如下：
（以下上訴人甲○○簡稱「李」，被上訴人曹淳瑄即川國演義小吃店簡稱「曹」）曹：這個月到底，最後是沒有…（因錄音品質不佳，致無法
辨識）李：反正你，我昨天下午也有跟你講說不然我做完那兩桌客
人再走，然後你就說…曹：對啊，你現在這是指誰啊（因錄音品質不佳，致部分對話內容無法辨識）我的意思是說你說你不做了嘛，不做是你自己選擇不做的。李：你昨天下午跟我說不做的，然後呢我說我可以等到這兩
位客人，想說客人…曹：我是說客人，你在那邊跟我吵的吵的，我跟你講不用了
對不對？李：對，你說不用了。
曹：我是說你不用現在你就可以走。
李：對。
曹：我要你是說你不要跟我吵，你不開心你走就好。
李：你現在就可以走。
曹：對不對，對對…李：我說…曹：你現在一定是覺得…李：你要不讓我做，你得給我找工作的時間，你說你現在可以走了，你現在可以走了，我才走的。
曹：我說，我告訴你，我現在在跟你講你聽不聽，你要不要
做？你要不要做？李：你昨天已經把我辭了，然後你當著那麼多的客人罵我…曹：你既然這麼講那就沒話講了。
李：你也是常罵我，我今天，我跟你說…我今天如果回來的
話，下次我回來又是你把我罵走也是…曹：反正你，我問你，你要不要坐下來講話？你要不要坐下
來講話？李：你罵我的時候我自願走，我跟你說。
（因兩人說話重疊，錄音品質不佳，致部分對話內容無法
辨識）曹：你要不要坐下來講話？李：我跟你說…曹：你要不要做到你找到工作為止？我，現在人，我明天，
不，後天人就可以進來，我告訴你，我不會缺人用，你要，如果願意，現在做，做到你找到工作為止，罵不罵你，是你做事態度的問題。
李：你昨天下午沒有這樣講。
曹：我昨天，我問你，我問你…李：你昨天下午如果這樣講的話曹：我現在這邊，現在跟你講，我現在在跟你講，xxx聽清
楚我的話啊（因錄音品質不佳，致部分對話內容無法辨識）李：我昨天有問你，先給我留著，我說你要給我找工作的時
間，你說你現在可以走了！曹：我說你，我說你現在走的原因是什麼，你在那邊跟我吵
什麼，有客人在跟我吵什麼？而且你話那麼大聲，你知不知道說，咱們這邊，我在點菜，你趕快進去把給人的飯給人裝，不就好了嗎？李：你先兇我，客人讓你在外你沒聽到，其實我是好心…曹：我已經跟你講過…我是不是要你…李：那兩位客人他要我裝三碗飯，我說你先吃…曹：我第一次是不是說先…李：多裝了會冷掉，你先吃，等你吃完了再跟我講我再幫你裝。
曹：你那邊你有道理嗎？李：你點菜…曹：看樣子，要不然你就給人三碗就好了。
李：那我是那邊冷氣吹著，我怕冷掉，然後我說你先吃。
曹：所以我就說你的邏輯思維跟人不一樣嘛！李：因為只有兩桌客人嘛，吹冷掉不好吃。
曹：你都知道說只有兩桌客人，你沒有事情做，那就趕快給
他嘛，他已經一直在問我，我的飯咧！我的飯咧！他問了我兩次，我說客人不是要飯嗎？李：然後呢，我就看一下菜單，因為快下班了，我看一下菜單。
曹：怎麼快下班？那時間1點20，昨天客人最後來就是1點
20！李：你知道，他進來的時候都1點多了，他進來的時候…曹：對啊，他進來的時候1點20，因為我答應，我告訴他你
1點20沒來我就不接你。李：所以，那你平常習慣自己給客人先，有的時候先準備嘛
，那我想看一下菜單，跟廚房講一下，先做準備，我再去裝飯。
曹：好，現在不講這個，我講重點，你要留下來嗎？留到你
找到工作嗎？李：你昨天已經趕我了，我沒有辦法。
曹：那你沒辦法xxx（因錄音品質不佳，致部分對話內容無
法辨識）上開勘驗結果，有卷附勘驗筆錄可稽（見本院卷第36至38頁）， 佐以 被上訴人對於上開對話內容之形式真正，亦不爭執（見本院卷第39頁），堪認該對話內容應屬為真。依此，於上開對話過程中，被上訴人既自承：「我是說你不用現在你就可以走。」等語，此核與上訴人主張其係於107年5月30日當日遭被上訴人口頭非法解雇一節，大致相符，又迄至本件言詞辯論終結時為止，被上訴人既未能具體敘明本件勞動契約有符合勞基法第11條或第12條第1項等法定終止事由存在，則其逕對上訴人片面終止勞動契約，難認適法，自不生合法終止契約之效力。從而，上訴人主張遭被上訴人非法解雇而侵害權益，並構成勞基法第14條第1項第6款終止契約事由一節，自屬有據。
⒉至被上訴人辯稱：伊並未解僱上訴人，且上訴人所寄發存證
信函內容，可證明上訴人本即有心想離職，而伊於107年6月5日接獲該信函後旋即同意上訴人離職，故系爭勞動契約係經兩造合意終止云云。然按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止(參見最高法院94年度臺上字第1594號判決意旨)。查，被上訴人於事發當日確有對上訴人為口頭通知解雇一節，有前揭勘驗筆錄可稽，故被上訴人前揭所辯，已與上開客觀事證不符，是否可採，已待商榷；其次，上訴人於
106年6月5日寄發存證信函予被上訴人，該存證信函內確實載有諸如：「老闆繼已叫我離開，我也不想再留，好離開」等情，固有存證信函影本附卷可參（見原審卷第13頁），惟被上訴人前揭所為口頭解雇行為，性質上既屬單獨行為，縱因係非法解雇而不生終止勞動契約效力，揆諸上開說明，仍不因被上訴人事後寄發前揭存證信函表明無意繼續勞僱關係，而認即已發生合意終止系爭勞動契約效力；況且，本件被上訴人前揭非法解雇行為，業已構成勞基法第14條第1項第6款侵害被上訴人勞工權益情事，已如前述，而參諸上開存證信函內容，雖未具體表明係依勞基法第14條第1項第6款規定作為終止系爭勞動契約之依據，然該存證信函內既係表明係針對被上訴人之非法解雇行為，復同時於信函內明確表明無繼續兩造間勞動契約之意，堪認上訴人寄發該信函之真意，應係對被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，自應發生合法終止契約之效力。依此，系爭勞動契約既經上訴人合法終止，即令被上訴人事後另行同意上訴人離職，當無從再度發生合意終止契約之效力。從而，被上訴人辯稱：系爭勞動契約係經兩造合意終止云云，洵非可採。
⒊被上訴人復辯稱：上訴人起訴時既主張以勞基法第14條第1
項第6款為依據，並以起訴狀繕本之送達作為終止勞動契約意思表示之通知，可證明前揭存證信函僅離職之通知，而非終止勞動契約之意思表示，又於本件起訴狀繕本送達時，已逾勞基法第14條第2項所規定除斥期間，故終止權業已消滅云云。然前揭存證信函所示內容，已足認定上訴人係為行使終止權而寄發該信函一節，俱經本院認定如前，又終止權性質上係屬形成權，於權利人合法行使時，即發生形成之效力，縱上訴人事後再度於本件起訴狀重申行使終止權之旨，當不影響系爭勞動契約業經上訴人合法終止之事實。職是，被上訴人僅憑本件起訴狀載有行使終止權之旨，遽以推認前揭存證信函僅離職之通知，進而主張上訴人之終止權業已因除斥期間屆滿而消滅云云，顯嫌率斷，自非可採。
㈡、關於上訴人請求被上訴人應給付資遣費、預告工資部分：⒈資遣費部分：
按勞工依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第14條第4項準用第17條有明文規定。查上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，既有理由，而兩造對於上訴人所得請求資遣費之數額為26,250元一節，亦不爭執，則上訴人請求被上訴人應給付資遣費26,250元，自屬可採。
⒉預告工資部分：
按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應先為預告；雇主未依上開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第2項、第3項定有明文。是雇主僅在依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約，且未依同法第16條第1項規定先為預告時，始有給付預告期間工資之義務甚明。至勞工依勞動基準法第14條第1項規定，主動對雇主終止勞動契約之情形，因何時終止勞動契約係由勞工自行決定，其本得自行選擇適當之時間終止勞動契約，而無雇主需提前預告之問題，依理自不得請求雇主給付預告期間工資，此由勞動基準法第14條第4項明定關於勞工依該條規定終止勞動契約，僅準用同法第17條資遣費規定，而未準用同法第16條關於預告期間工資之規定，亦可佐徵。準此，本件上訴人既係依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，而非經被上訴人依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，揆諸前揭說明，自不得請求被上訴人給付預告期間工資。是以上訴人訴請被上訴人應給付預告期間工資26,250元，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求被上訴人應給付資遣費26,250元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即107年9月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分予以駁回，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第
2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院逐一斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年11月15日
民事第五庭審判長法官秦慧君
法官沈宗興法官鄭子文以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年11月15日
書記官駱大勝