臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第545號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院100年上訴字第545號刑事判決

裁判日期：民國100年09月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第545號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告吳吉華選任辯護人李季錦律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第154號中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8275號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳吉華前因施用毒品，經臺灣嘉義地方法院以98年度朴簡字第113號判決判處有期徒刑4月，於民國98年6月6日 易科 罰金執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話0000000000號為販毒聯絡工具，於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示數量之甲基安非他命予如附表所示之人。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第44頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、上開附表所示犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時為認罪之表示（見本院卷第44頁、第71頁背面、原審卷第44、66頁），核與附表編號一至五所示販毒對象即證人唐 龍成 、 李畇和 、 李冠詠 、 陳衿 螢、 蕭崇 文於警詢及偵訊中之證述情節相符，復有原審99年度聲監字第000180號及99年度聲監續字第000134號通訊監察書（見警卷第27頁），及如附件所示被告（持用門號0000000000號之行動電話）與上開證人 唐龍成 、李畇和、李冠詠、 陳衿螢 、 蕭崇文 （各該證人所持用行動電話，其門號均詳附件所示）之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第29至32頁；偵卷第166至168、178至179頁），又觀諸被告與上開證人間之通話內容，均使用隱晦、含蓄之語如「我在壇這裡，馬上過來」、「喂，老的喔，這個也是跟上次那個一樣阿（指毒品不純）」、你昨天煮的那種蝦還有嗎？（指毒品還有沒有）」、「沒有啦你在直直過來啦」、「在 阿發 檳榔攤斜對面有一條路，你從那條直直騎過來就有看到了」、「你過來網寮涵洞這裡」、「壇這裡，要不然去我家」，且通話內容簡短，多半係談論交易毒品地點、指定購買毒品或是買方抱怨毒品品質不純後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話無誤，益徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無訛。此外，復有臺灣檢驗科技股份有限公司99年5月6日、同年9月21日、同年11月29日濫用藥物檢驗報告（採尿對象分別為李畇和、李冠詠、蕭崇文，其鑑驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，見偵卷第65頁反面、第89頁反面、第325頁），及上開證人唐龍成、李畇和、李冠詠、陳衿螢、蕭崇文指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符。
二、又甲基安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理。參以被告於原審審理時供承：伊販賣甲基安非他命係為賺取少取差價，供自己施用毒品等語（見原審卷第44頁），堪認被告販買甲基安非他命與證人唐龍成、李畇和、李冠詠、陳衿螢、蕭崇文等人，均有從中牟取利潤之意圖至為明確。綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品。核被告犯罪事實一所示10起犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開各起販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實一所示犯罪科刑及於98年6月6日易科罰金執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分應分別依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡再按販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有
期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告上開各次販賣甲基安非他命之犯行，每次僅販售金額300元至2500元之毒品，其金額非鉅之毒品，重量亦僅0.2至1.25公克，數量尚非甚多，且其販賣毒品之時間自99年5月19日至同年6月14日，期間亦不逾一個月；被告復供稱販賣動機係為賺取差價供己施用毒品之用，其犯罪情節，當非大盤毒梟者可資等同併論，參以被告犯後於原審及本院審理時坦承犯行，深表悔意，如各量處法定之最低刑度，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所犯上開犯罪事實一販賣第二級毒品之各罪，均減輕其刑，其有期徒刑、罰金刑部分均依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告初中肄業之智識程度，其無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣並施用第二級毒品，不僅危害自己身心健康，亦助長毒害擴散，其行為固屬可議，然念及其販賣毒品之次數及數量尚非甚多，犯後並坦承犯行態度良好，及其犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為五年十月。復以未扣案門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡）為被告申設，用以為本案販毒聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另未扣案如附表編號一至五被告各次販賣毒品之所得（合計為10,800元），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告單獨沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，經核其認事用法俱無不合，量刑亦未違反比例及平等原則，尚稱妥適。檢察官上訴意旨以被告各次犯罪之宣告刑總數為37年8月，僅定應執行有期徒刑5年10月，似屬不當、過輕為由，指摘原判決不當，依上所述，並無可取，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
五、被告及辯護人另以：被告曾於偵查中供出毒品來源 張世勳 ，因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑云云。惟查：張世勳涉嫌販賣毒品案件係因臺南市政府警察局新營分局承辦另案被告 沈宗仁 販賣毒品案於執行通訊監察期間所獲之證據，並依相關監察譯文另案對被告張世勳執行通訊監察因而破獲，並非由吳吉華供述而查獲等情，有該分局100年7月15日南市警營偵字第1000012485號函可稽（見本院卷第66、68頁），故被告及辯護人另以：被告曾於偵查中供出毒品來源張世勳，因而查獲一節，並無可取，被告自無應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之情事，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年9月8日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國100年9月8日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬─────┬─────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│販賣對象與│交易時間│交易地點│交易之數量或│罪刑││號│其所持用之│││金額（新臺幣││││行動電話│││）│││││││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│唐龍成，持│99年5月19│嘉義縣東石鄉│購買3百元，│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，│││用門號0983│日晚上8時│猿樹村「全家│約0.2至0.3公│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│││055503行動│許。│便利商店」之│克。│門號0000000000號行│││電話││後方神壇內。││動電話壹具（含SIM卡壹張），│││││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣參佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│二│李畇和，持│99年5月21│同上。│購買2千5百元│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，│││用門號0981│日凌晨2時││，1.25公克。│處有期徒刑肆年。未扣案之門號│││968155之行│許。│││0000000000號行動電│││動電││││話壹具（含SIM卡壹張），沒收│││話││││，如全部或一部不能沒收時，追│││││││徵其價額；未扣案之販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│三│李冠詠，持│99年5月30│同上。│購買2千元，1│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，│││用門號0920│日下午4時││公克│處有期徒刑參年拾壹月。未扣案│││504789行動│30分許│││之門號0000000000號│││電話││││行動電話壹具（含SIM卡壹張）│││││││，沒收，如全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額；未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│四│陳衿螢，持│99年5月27│嘉義縣東石鄉│購買5百元，│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，│││用門號0970│日下午3時│阿發檳榔攤附│0.25公克│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│││587870行動│30分許│近魚塭某路口││門號0000000000號行│││電話││處。││動電話壹具（含SIM卡壹張），│││││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│││├─────┼──────┼──────┼──────────────┤│││99年6月14│同上。│購買5百元，│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，││││日下午5時││0.25公克│處有期徒刑參年捌月。未扣案之││││45分許│││門號0000000000號行│││││││動電話壹具（含SIM卡壹張），│││││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│五│蕭崇文，持│99年5月20│嘉義縣東石鄉│購買1千元，│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，│││用門號0955│日晚上10時│阿發檳榔攤旁│0.5公克│處有期徒刑參年玖月。未扣案之│││745765行動│許│魚塭附近涵洞││門號0000000000號行│││電話││。││動電話壹具（含SIM卡壹張），│││││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│││├─────┼──────┼──────┼──────────────┤│││99年5月22│同上。│購買1千元，│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，││││日下午5時││0.5公克│處有期徒刑參年玖月。未扣案之││││許│││門號0000000000號行│││││││動電話壹具（含SIM卡壹張），│││││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│││├─────┼──────┼──────┼──────────────┤│││99年5月25│嘉義縣東石鄉│購買1千元，│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，││││日晚上7時│猿樹村「全家│0.5公克│處有期徒刑參年玖月。未扣案之││││50分許│便利商店」之││門號0000000000號行│││││後方神壇內。││動電話壹具（含SIM卡壹張），│││││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│││├─────┼──────┼──────┼──────────────┤│││99年5月27│嘉義縣東石鄉│購買1千元，│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，││││日下午5時│網寮村之網寮│0.5公克│處有期徒刑參年玖月。未扣案之││││30分許│涵洞。││門號0000000000號行│││││││動電話壹具（含SIM卡壹張），│││││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│││├─────┼──────┼──────┼──────────────┤│││99年5月30│嘉義縣東石鄉│購買1千元，│吳吉華販賣第二級毒品，累犯，││││日下午4時│猿樹村「全家│0.5公克│處有期徒刑參年玖月。未扣案之││││許│便利商店」之││門號0000000000號行│││││後方神壇內。││動電話壹具（含SIM卡壹張），│││││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│└─┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────────────┘附件：
┌──┬───────┬─────────────────────┬──────┐│編號│時間│內容摘要│備註│├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│一│99.5.19│接聽者：喂│打出者：││（唐│（19：15：50）│打出者：我在壇這裡，馬上過來│0000000000（││龍成││接聽者：壇│吳吉華）││）││打出者：我大哥這裡啦│││││接聽者：廟那裡喔│接聽者：││││打出者：嗯│0000000000（│││││唐龍成）││││││││││【72881號警│││││卷第30頁】│├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│二│99.5.21│打出者：喂，老的喔，這個也是跟上次那個一樣│打出者：││（李│（02：12：50│阿│0000000000（││畇和│）│接聽者：不可能啦，你不要亂念│李畇和）││）││打出者：唉....││││││接聽者：│││││0000000000（│││││吳吉華）││││││││││【72881號警│││││卷第29頁】│├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│三│99.5.30│打出者：有在家？│打出者：││（李│（16：19：52）│接聽者：有│0000000000（││冠詠││打出者：你昨天煮的那種蝦還有嗎？│李冠詠）││）││接聽者：有│││││打出者：我過去找你│接聽者：││││接聽者：好│0000000000（│││││吳吉華）││││││││││【72881號警│││││卷第31頁】│├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│四之│99.5.27│接聽者：喂│打出者：││一（│（15：20：06│打出者：喂！你在那裡嗎│0000000000（││陳衿│）│接聽者：沒有啦你在直直過來啦│陳衿螢）││螢）││打出者：阿...│││││接聽者：你下橋轉左手邊啦，直直走過來，左手│接聽者：││││邊有一家阿發檳榔攤，你在打給我│0000000000（││││打出者：好│吳吉華）││││││││││【8275號偵卷│││││第166頁】││├───────┼─────────────────────┤│││99.5.27│接聽者：喂││││（15：28：09│打出者：喂！││││）│接聽者：在阿發檳榔攤斜對面有一條路，你從那│││││條直直騎過來就有看到了│││││打出者：喔│││││接聽者：過來差不多還1-2公里左右│││││打出者：1-2公里喔，好啦││├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│四之│99.6.14│打出者：還沒到│打出者：││二（│（17：31：25）│接聽者：你從提防這邊騎過來│0000000000（││陳衿││打出者：我在之前你停一輛車這裡│陳衿螢）││螢）││接聽者：一輛車停這裡，你在從提防這邊騎過來│││││，一直過來│接聽者：││││打出者：好│0000000000（││├───────┼─────────────────────┤吳吉華）│││99.6.14│打出者：我要開過去嗎││││（17：43：48）│接聽者：跟你說你在那邊等我│【8275號偵卷│││││第167-168頁│││││】│├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│五之│99.5.20│打出者：喂！你從阿發檳榔攤對面那條巷子進來│打出者：││一（│（21：45：59）│啦│0000000000（││蕭崇││接聽者：阿我沒有機車│吳吉華）││文）││打出者：你不會去借機車喔│││││接聽者：喔，好│接聽者：│││││0000000000（│││││蕭崇文）││││││││││【8275號偵卷│││││第178頁】││├───────┼─────────────────────┼──────┤││99.5.20│打出者：喂！ 大仔 ，我到檳榔攤了│打出者：│││（21：52：30）│接聽者：從對面那條巷子進來ㄚ│0000000000（││││打出者：進去就看得到你了嗎│蕭崇文）││││接聽者：嗯，沒有多遠│││││打出者：好│接聽者：│││││0000000000（│││││吳吉華）││││││││││【8275號偵卷│││││第178頁】│├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│五之│99.5.22│接聽者：喂，大仔，你現在有空嗎，我過去找你│打出者：││二（│（16：38：27）│打出者：你過來網寮涵洞這裡│0000000000（││蕭崇││接聽者：網寮那個快速道路那裡│吳吉華）││文）││打出者：過去白水湖那一邊，我現在在布袋這裡│││││接聽者：是不是我們上次那裡│接聽者：││││打出者：要過去白水湖那一邊│0000000000（││││接聽者：喔，好│蕭崇文）││││││││││【8275號偵卷│││││第178頁】││├───────┼─────────────────────┼──────┤││99.5.22│打出者：喂，我到了│打出者：│││（16：49：37）│接聽者：好│0000000000（│││││蕭崇文）││├───────┼─────────────────────┤│││99.5.22│打出者：喂，大仔，快到了嗎│接聽者：│││（17：02：29）│接聽者：到了│0000000000（│││││吳吉華）││││││││││【8275號偵卷│││││第178頁】││││││├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│五之│99.5.25│接聽者：喂│打出者：││三（│（17：50：53）│打出者：大A我人在永廠這│0000000000（││蕭崇││接聽者：你來 壇仔 這│蕭崇文）││文）││打出者：好││││││接聽者：│││││0000000000（│││││吳吉華）││││││││││【8275號偵卷│││││第179頁】│├──┼───────┼─────────────────────┼──────┤│五之│99.5.27│接聽者：喂！│││四（│（17：18：26）│打出者：喂，大仔我等一下過去阿│││蕭崇││接聽者：我現在在網寮這裡勒，水夫人這裡│││文）││打出者：那裡ㄚ│││││接聽者：水夫人這裡│││││打出者：水夫人我知道│││││接聽者：水夫人那一條直直來就看到了│打出者：││││打出者：在水夫人就好了，好不好│0000000000（││││接聽者：好│蕭崇文）││││││││││接聽者：││├───────┼─────────────────────┤0000000000（│││99.5.27│接聽者：喂│吳吉華）│││（17：29：16）│打出者：喂，大仔你是不是開轎車出來│││││接聽者：對啦，在 堤防邊 這兩台│【8275號偵卷││││打出者：喔，好，對啦│第179頁】│├──┼───────┼─────────────────────┤││五之│99.5.30│打出者：喂大仔我要過去│││五（│（15：45：12）│接聽者：好..快點│││蕭崇││打出者：你在那裡│││文）││接聽者：壇這裡，要不然去我家│││││打出者：好..││└──┴───────┴─────────────────────┴──────┘