裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1446號刑事判決
裁判日期：民國96年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1446號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第313號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署95年度毒偵字第8949號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於民國87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第5972號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第6407號裁定送強制戒治，嗣於戒治期間因認無繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第597號裁定停止戒治並付保護管束，於保護管束期間，因施用毒品案件，再經該院以89年度毒聲字第5249號裁定撤銷停止戒治，於89年8月11日入戒治處所戒治，並於90年2月7日期滿執行完畢；另於93年間，因再犯竊盜及施用毒品等罪，經臺灣高雄地方法院分別以
93年度簡字第4162號判處有期徒刑5月，以93年度訴字第3443號判處有期徒刑8月，以94年度簡字第1292號判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，於95年2月20日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第1級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，，於95年9月19日上午11時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○巷24之2號住處，以將海洛因粉末置入注射針筒內加水，再以注射血管方式施用第1級毒品海洛因1次，嗣於95年9月19日20時許，在高雄縣路○鄉○○路○○○巷口處，因形跡可疑經警攔檢，經其同意採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第
273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，迭據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第114至119頁、第15
6至165頁，本院卷第31至35頁、第45至57頁），且其於95年9月19日被警查獲所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第1級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該公司
95年9月26日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見95年度毒偵字第8949號卷第7頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：
「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。查被告因
（一）於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第5972號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第6407號裁定送強制戒治，嗣於戒治期間因認無繼續施用傾向，再經該院以89年度毒聲字第597號裁定停止戒治並付保護管束，於保護管束期間，因施用毒品案件，再經該院以89年度毒聲字第5249號裁定撤銷停止戒治，於89年8月11日入戒治處所戒治，於90年2月7日期滿執行完畢。（二）於93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第3443號判處有期徒刑8月確定，有全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之罪，且經依法追訴處罰，並因本件為3犯以上施用毒品之罪，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依法處罰。從而，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪。其持有第1級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告前因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別以93年度簡字第4162號判處有期徒刑5月，以93年度訴字第3443號判處有期徒刑8月，以94年度簡字第1292號判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，於95年2月20日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，先加重其刑。
另中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年4月24日以前，又無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款之規定再減其宣告刑2分之1。
四、本件檢察官上訴及移送併辦意旨（96年度毒偵字第5820、58
21、5822號）略以：被告於本件判決前之下列時、地，基於施用第1級毒品海洛因之集合犯意，施用第1級毒品海洛因多次，涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項犯行：（一）於96年2月2日13時30分許，在高雄縣路竹鄉鄉0693
7號土地上之養雞舍內，施用第1級毒品海洛因。嗣於96年
2月2日18時50分許，為警在上開雞舍查獲。（二）復於96年5月4日上午11時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○巷24之2號住處，施用第1級毒品海洛因。嗣於96年5月4日16時20分許，在高雄縣路○鄉○○村○○路與下甲路交叉口處經警盤查，經其同意採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而查悉上情。（三）又於96年5月7日凌晨3時許，在高雄縣路○鄉○○路某處，施用第1級毒品海洛因。嗣於96年5月7日上午11時許，因另案通緝，經警在高雄縣路○鄉○○路○○巷口查獲，且經其同意採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而查悉上情。被告前開犯行與本件之犯罪時間密接，所犯罪名又同一，顯係基於集合之犯意反覆為之，為集合犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當云云。惟按95年7月1日開始實施之新修正刑法，刪除舊刑法第56條有關連續犯之規定，其修正理由謂：「對連續犯犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將原本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後之多次施用毒品之犯行，採1罪1罰，始符合立法本質。又按刑法上之集合犯，乃在構成要件上即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪。因此，集合犯固然係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，茍行為人主觀上，非出於單一行為決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第2083號判決意旨參照），俾與修法意旨相契合。查被告本案施用第1級毒品海洛因之時間為95年9月19日上午11時許，並於95年9月19日20時許被警查獲；而被告被警查獲後，另分別於96年2月2日13時30分許、96年5月4日上午11時許、96年5月7日凌晨3時許施用第1級毒品海洛因，並各經警查獲，觀之自95年9月19日至96年2月2日及96年5月間止，相距有4個多月、7個多月之久，已難謂時間密接，係短時間內反覆密集而為；況被告於95年9月19日被警查獲後，已中斷其先前施用第1級毒品海洛因犯意，被警查獲後再施用之行為，應係另外一個施用第1級毒品海洛因犯意。又被告除於95年9月19日施用第1級毒品海洛因（起訴部分）外，另於95年9月10日施用第1級毒品海洛因被警查獲，然查，被告於95年9月10日被警查獲後，其先前之施用第1級毒品海洛因之犯意，亦隨同被警查獲而中斷，故本院認本案部分與被告其餘施用毒品部分間，均無實質上一罪關係，自均不得併予審判。從而，檢察官前揭上訴及移送併辦意旨，自難認為有理由。前揭移送併辦部分，應退回檢察官另行偵辦。
五、原審據予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）起訴論罪科刑部分與被告其餘施用第1級毒品海洛因部分，並無實質上1罪之關係，已如前述。原判決就被告自95年9月10日至96年
3月3日施用第1級毒品海洛因部分併予審判，容有未合。
（二）中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，原審未及適用予以減刑，同有未洽。檢察官前揭上訴意旨，雖無理由（見前述），惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告於前經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，已多次因施用毒品遭起訴判刑，仍再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品誘惑，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，第念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人直接造成實害，且其僅施用毒品1次，犯後又坦認犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間係於96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減為有期徒刑5月，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年9月14日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官范惠瑩法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國96年9月14日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。