最高法院112年度台上字第3751號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第3751號刑事判決

裁判日期：民國112年09月14日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第3751號上訴人 賈燕萍 選任辯護人 王聖傑 律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月10日第二審判決（112年度上訴字第509號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6753、8901號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人賈燕萍有如第一審判決事實欄(包含附表一編號1至6)所載之犯行，以及所犯罪名。因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，改判量處如原判決附表編號1至6所示之刑，並就其中不得易服社會勞動、得易服社會勞動之有期徒刑，分別定其應執行刑。已敘述第一審判決就附表編號1至6所示之刑之量刑違誤，應予撤銷改判及定應執行刑之理由。
三、上訴意旨略以：㈠原判決以上訴人與附表編號1、3所示之犯行之被害人 王春禧
、 簡年財 ，尚未達成民事和解為由，因而分別量處有期徒刑7月、8月，違反比例原則、罪責相當原則，有適用法則不當之違法。
㈡上訴人素行良好，坦承犯行，且與多數被害人達成民事和解
，應認所宣告之刑以暫不執行為適當。原判決未調查、斟酌上訴人是否符合緩刑要件，亦未說明不予宣告緩刑之理由，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
㈢第一審判決就其附表二編號1至6主文欄所載之宣告刑，予以
裁定更正，顯足以影響判決本旨，應不生效力，有適用法則不當之違法。
四、經查：㈠刑之量定及酌定應執行刑之輕重，均屬事實審法院得依職權
裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決說明：審酌上訴人犯罪所造成損害、未實際獲得財物、坦承犯行、已與多數被害人達成民事和解(賠償或獲得諒解)、未能與全部被害人達成民事和解等一切情狀，而為量刑。並衡酌所犯各罪之罪質、犯罪時間之密接程度及非難重複之情況等情，就得易服社會勞動、不得易服社會勞動之有期徒刑，分別定其應執行刑。原判決所為量刑及定應執行刑，尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則、罪刑相當原則之情事，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：原判決量刑及定應執行刑過重，有適用法則不當之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為
適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定，然暫不執行刑罰是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。又依刑事訴訟法第310條第5款規定，宣告緩刑者應記載理由，並未包括未宣告緩刑之情形。
上訴人於原審審理時請求宣告緩刑，原審未宣告緩刑，亦未說明不予宣告緩刑之理由，雖有欠周全，惟不能指為違法。此部分上訴理由泛指：原判決未為緩刑宣告，又未說明理由，有調查職責未盡及理由欠備之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之合法理由，不相適合。㈢本件第一審判決於民國111年11月29日宣判後，於112年3月10
日以第一審判決原本及正本如其附表二各編號所示之主文欄所示之刑有誤寫，而予以裁定更正。惟第一審判決關於所處之刑部分，經原判決予以撤銷，不能因此逕認原判決同有違誤。此部分上訴意旨指摘：第一審判決關於刑所為裁定更正不生效力云云，與原判決有無違誤無涉，洵非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係對於原審量刑(緩刑)裁量職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年9月14日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年9月18日