最高法院99年度台上字第4730號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第4730號刑事判決

裁判日期：民國99年07月29日

裁判案由：殺人等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第四七三０號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一三六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三二七五五號、第三二八五０號，九十八年度偵字第七六０八號、第七六八三號、第七九０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○之辯護人於原審即聲請傳喚共同被告乙○○，以證明殺人未遂部分，乙○○於投案前有無與甲○○商討案情，並委請甲○○承擔犯行，此攸關對丙○○、丁○○開槍者究為乙○○或甲○○，且係甲○○依法享有之詰問權，應有調查之必要，原審未予調查，又未於判決內敍明不予調查之理由，即逕行判決，自有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈡、依 吳文榮 、丙○○、丁○○於警詢、偵查及第一審之證詞，及甲○○於原審之供證，均足以證明開槍傷及丙○○，及事後於丁○○、丙○○走出巷口時，背對其二人開槍者，均係乙○○而非甲○○。甲○○於警詢、偵查及第一審所為不利於己之供述，均係為頂替乙○○所為之虛偽供述，原判決不採上開有利於甲○○之證詞，並未說明理由，徒憑甲○○出於頂替迴護乙○○之供詞，遽認甲○○有開槍射殺丙○○、丁○○未遂之犯行，顯有判決不備理由及違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之違誤。㈢、丙○○當時受傷難以行走，由丁○○攙扶上車，斯時甲○○尚持有一枝槍枝及九發子彈，茍有殺人故意，逕可持槍射殺該二人，惟始終未如此為之，足證甲○○根本無殺人之故意；況依丙○○之診斷證明書所載，其受傷之部位係手臂，尚不足以致命，且原判決理由亦認定彈著點高僅二十五公分，係人體膝蓋以上非要害部位。凡此均見持槍者僅係朝地面開槍恐嚇，並無取人性命之意圖。再者，乙○○持槍射擊，及丙○○、丁○○持槍射擊而卡彈，起訴書及原判決均認係基於傷害之故意，而對甲○○（實際開槍者係乙○○）開槍射擊丙○○、丁○○卻論處殺人未遂，顯有認定事實錯誤且適用法則不當之疏誤。㈣、原判決既認定甲○○與被害人 楊素貞 確有拉扯之行為，顯見楊素貞係於搶槍拉扯中，因槍枝走火致為甲○○失手擊中，難認甲○○有故意或不確定之殺人犯意。乃原判決仍依故意殺人罪論處，自有事實與理由矛盾及適用法規不當之違法。又依丙○○於民國九十八年五月十二日在第一審所證，足證丙○○當時確有開槍射擊甲○○，因卡彈，始未造成甲○○傷亡，且楊素貞當時伸手欲從背包內掏槍時，丙○○及丁○○亦掏槍欲射擊甲○○，甲○○為防衛乃先對空鳴槍，因楊素貞仍執意搶槍，始誤觸板機走火擊中楊素貞；又證人吳文榮於第一審時亦證稱：甲○○自始坐在茶桌泡茶，楊素貞與丙○○於離去前謾罵、恐嚇，丙○○並示意丁○○拿槍衝進來，丁○○果拿槍衝進來並開槍，加上楊素貞與甲○○拉扯，丙○○亦作勢拔槍等語，顯見甲○○於本案應係正當防衛或防衛過當，至為明顯。原判決失察，未適用刑法正當防衛之規定減免其刑，自屬適用法則不當。況本案係楊素貞糾眾，共同持槍催逼甲○○返還區區新台幣（下同）二十五萬元之借款，丙○○射擊卡彈，楊素貞口出惡言，並與甲○○拉扯，丁○○亦持槍衝入，該三人應就本案之發生負最大責任，自不能倒果為因，從重對甲○○科刑，且甲○○嗣後攜槍投案，犯後態度良好，原判決疏未審酌上情，顯有違罪刑相當原則及刑法第五十七條之規定，量刑亦有失當等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：丙○○於原審時已主張其於九十七年十一月二十四日及九十八年三月六日在偵訊時，自白與楊素貞共同持有手槍及子彈等情，顯與事實不符，不得作為證據，且原審勘驗九十八年三月六日之偵訊錄音內容，亦發現與原筆錄有諸多不同之處，足證丙○○絕無在該偵訊中自白共同持槍一事；而九十七年十一月二十四日之偵訊錄音光碟雖已找不到，致無從核對原筆錄之登載是否與丙○○之供述相符，然丙○○既已抗辯該次自白內容之真實性，在檢察官無法證明該自白真實之前提下，該份存有瑕疵之自白，實不得認有證據能力，更不得作為對丙○○不利認定之證據。縱認丙○○於九十七年十一月二十四日之該次自白具有證據能力，然依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，亦不得作為認定丙○○有罪之唯一證據。又原判決雖以扣案之槍枝及子彈作為補強證據，然該槍、彈並無從證明丙○○與楊素貞有「共同持有」之事實。原判決遽認丙○○與楊素貞共同持有原判決附表二所示之槍、彈，已違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，自有違背法令等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：丁○○與甲○○、乙○○並無仇恨，當日載楊素貞到案發現場，僅係受丙○○之託，對於甲○○與楊素貞之債務糾葛，完全不知情，自無任何犯罪動機。且丁○○於警詢即已陳述丙○○曾請其承擔本案持有槍械之刑責，該供述雖為丙○○所否認，但不影響事實之真正。又吳文榮所為不利於丁○○之證詞，僅係其個人推測之詞，自不得作為認定丁○○犯罪之證據。再者，甲○○、吳文榮雖證稱丁○○有帶槍衝入現場，惟依乙○○證稱：伊上前阻擋丁○○時，並未持有槍枝等語，依經驗法則判斷，未持槍之人對持槍之人避之猶恐不及，豈有以肉身阻擋之理，赤手空拳之乙○○敢挺身阻擋丁○○，足證丁○○當時並未持有槍、彈。況原判決認定由丁○○所持有經扣案具有殺傷力之Ｃ槍（即原判決附表二編號三所示之槍枝），並非在案發現場查扣，係事後在丙○○租屋處起出，自不得以有利害關係之丙○○說詞，而認定丁○○持有Ｃ槍。原判決在無直接證據之情況下，逕依證人之不實證言認定丁○○有罪，顯有違背證據法則等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、本案雖查扣甲○○所持有具有殺傷力之Ｄ、Ｅ槍各一枝（即原判決附表一編號一、二所示之槍枝），其中Ｄ槍係黑色槍枝，乃甲○○於案發時所持用，而Ｅ槍則為白色槍枝，係甲○○投案後，向警方自動提出，且甲○○於警詢及第一審時均證稱：案發時只有伊一人持Ｄ槍及子彈，Ｅ槍及子彈仍藏放屋內等語，雖甲○○於原審時翻異前詞，改稱：乙○○當時並未持槍，係伊於槍枝走火誤殺楊素貞後，始搶奪該槍射擊丙○○及丁○○等語，惟仍堅稱案發當時其自始至終均持Ｄ槍及子彈，Ｅ槍及子彈藏放其房內等情。又依吳文榮之第一審證詞，亦足證甲○○案發時確係一人進入屋內，乙○○並未跟隨進入，嗣甲○○攜槍再走出屋外後，亦未曾與乙○○有任何接觸，更未將槍、彈交予乙○○等情。況遍閱全卷卷證，並無證據資以證明甲○○曾將Ｅ槍及子彈一併取出而交予乙○○。原判決認乙○○案發時持有Ｅ槍及子彈，其採證認事，顯已違背證據法則。㈡、原判決認定乙○○持有Ｅ槍及子彈，無非引用第一審勘驗九十七年十二月五日之吳文榮警詢錄音光碟及同日之偵訊錄音譯文，為其論罪之依據。然吳文榮於九十七年十一月十八日在警詢及偵查中，皆一再堅稱：乙○○在現場確實未持有槍枝等語，且吳文榮於九十七年十二月五日在警詢時，一開始亦證稱並未看見乙○○持槍，其後經員警及檢察官一再明示、提醒、誘導，仍僅稱看見乙○○持有類似槍枝之物品，而未供稱看見乙○○持有槍枝等情，原判決就上開有利於乙○○之證據未予採信，且就吳文榮上開前後不一之證述，何以僅援引不利於乙○○之部分，均未說明理由，已有理由不備之判決違法。再者，無論係吳文榮之證詞，或丙○○、丁○○之警詢筆錄，皆稱乙○○所持有者係黑色短槍，顯與扣案之Ｅ槍為白色槍枝不符，佐以甲○○稱Ｅ槍於案發當時係藏放屋內房間等節，倘上開證人所述無訛，乙○○案發時確持有「黑色短槍」，亦絕非扣案之Ｅ槍，而是另有其他槍枝，惟該槍枝既未經扣案，亦無確切證據足以證明該「黑色短槍」具有殺傷力，自亦無從證明乙○○犯罪。原判決未予究明，遽認乙○○之行為構成犯罪，亦有違背證據法則等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○、丙○○、丁○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○於警詢、偵查及第一審時坦承持有具有殺傷力之Ｄ槍、Ｅ槍及子彈，並持Ｄ槍朝丙○○手臂射擊二發，致丙○○受傷，且持Ｄ槍擊中楊素貞致其死亡等情不諱，並有丙○○於警詢及偵查中之自白，吳文榮於警詢、偵查及第一審之證詞，丙○○於偵查及第一審之證詞，甲○○於偵查中之證詞，丁○○於警詢及第一審之供述， 周儘文 （警員）於偵查中之證詞；以及卷附內政部警政署刑事警察局之鑑驗書、函文及照片，高雄縣政府警察局函文，甲○○住處監視器翻拍照片，丙○○、楊素貞遭槍擊傷亡案現場勘察採證報告表暨複驗解剖紀錄表所附照片，丙○○之高雄榮民總醫院診斷證明書、送醫時所拍攝照片、病歷資料及傷癒後之照片，台灣高雄地方法院檢察署之相驗屍體證明書、相驗照片，台灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書，財團法人義大醫院函覆之楊素貞就診病歷資料及診斷證明書，法務部法醫研究所函覆之解剖報告書及鑑定報告書，高雄縣政府警察局執行楊素貞遭槍擊死亡案屍體複驗解剖紀錄表，通聯紀錄，第一審勘驗吳文榮之九十七年十二月五日警詢錄音之報告、勘驗乙○○右手之筆錄及照片，暨扣案之Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍、Ｄ槍、Ｅ槍及子彈、槍套、槍套配套、已擊發之彈殼、已擊發撞擊變形之彈殼、變形彈頭、彈頭碎片可稽等證據資料。予以綜合判斷，認甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人犯行堪以認定。並指駁、說明甲○○否認有殺人及殺人未遂之故意，辯稱：楊素貞、丙○○要出去時，出口辱罵，此時丁○○就拿槍進來，而伊因誤認丙○○欲拔槍射擊，所以才先持槍朝其手臂射擊，以阻止丙○○拔槍，楊素貞看伊開槍就向前搶槍，伊在與楊素貞拉扯當中，不慎槍枝走火而誤射楊素貞，伊並無殺害丙○○、丁○○之犯意 云云 （嗣辯稱：在楊素貞受傷時，乙○○即搶走伊的槍並朝丙○○開槍，嗣於丙○○、丁○○離開時，開槍的人也是乙○○，乙○○係從伊手上搶走槍枝後，再開槍的云云）；丙○○否認與楊素貞共同持有槍、彈，辯稱：伊雖然知道楊素貞持有Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍及子彈，但楊素貞係於案發當日始取出上開槍、彈云云；丁○○否認犯罪，辯稱：案發現場伊沒有持槍，楊素貞也沒有分配槍枝、子彈給伊云云；乙○○否認犯罪，辯稱：當時伊沒有持槍，甲○○也沒有分配槍、彈給伊云云，均係卸責飾詞，並無足取。丙○○於偵查中曾坦承其持有Ｂ槍，並射擊卡彈等情，及吳文榮於警詢、偵查中證稱乙○○於案發當時並未持有槍、彈等節，暨甲○○於第一審證稱：案發當時伊身上僅帶一把搶，另一把藏在房間云云，顯係分別迴護丁○○、乙○○之詞，均不足憑採。吳文榮於警詢雖證稱其看見乙○○所持有之槍枝係黑色的等語，及乙○○慣用右手，其右手經原審勘驗結果，食指、中指縱有無法彎曲等情，亦不足資為有利於乙○○之認定。甲○○確係基於殺人之故意，先持槍、彈槍擊丙○○受傷，又基於不確定之殺人故意持槍、彈擊中楊素貞致死，嗣接續原先殺害丙○○之故意，及另行起意殺害丁○○，於丙○○、丁○○持槍逃逸時，再槍擊丙○○、丁○○。吳文榮於第一審證稱：丁○○衝進來時，丙○○、楊素貞尚未遭擊中，伊個人認為若非丁○○高舉槍枝衝進來，應不致於發生本案等語，亦難採信。甲○○並非基於正當防衛而開槍射擊等由甚詳。又以核甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有制式手槍、改造手槍及子彈罪，刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂（楊素貞部分）及同條第二項、第一項之殺人未遂罪（丙○○、丁○○部分，計二罪）；丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有制式手槍、改造手槍及子彈罪；丁○○、乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有改造手槍及子彈罪。 就渠 等持有槍、彈部分，均依刑法第五十五條想像競合犯規定，分別從情節較重之未經許可持有制式手槍罪（甲○○、丙○○部分）、未經許可持有改造手槍罪（丁○○、乙○○部分）論處。甲○○、丙○○、丁○○各依刑法第四十七條累犯規定，加重其刑（甲○○所犯殺人及殺人未遂之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不予加重）；丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及甲○○殺人未遂部分，各依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑後。酌情各量處渠等之刑（均處有期徒刑），甲○○部分並定應執行刑為有期徒刑三十年，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查；㈠、刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難逕謂其自白之筆錄，無證據能力。依丙○○於九十七年十一月二十四日在第一審法院為羈押訊問時，坦承：伊當日於警詢、偵查中所供確屬實在，伊持有槍彈，但那是在伊與楊素貞同居時就有等語，足見丙○○於九十七年十一月二十四日在偵查中所供，其自與楊素貞同居時起（即原判決事實欄所認定之九十六年四、五月間），即與楊素貞共同持有本案之Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍及子彈之陳述，應係出於其自由意識所為；復有上開槍、彈扣案可憑。原判決認丙○○之上開偵訊筆錄有證據能力，而作為丙○○之論罪基礎，核無違誤。雖原判決理由就此部分說明，未盡妥適，但於判決本旨不生影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。本案確係甲○○持槍射擊丙○○，嗣於丙○○、丁○○持槍逃離現場時，甲○○又持槍射擊丙○○、丁○○等情，已據原判決於理由內論敍甚詳；況乙○○於原審供承：伊並未要求甲○○代為頂罪等語在卷。此部分事證既臻明確，原審認無再傳訊乙○○為無益之調查，並無調查未盡之違誤，縱未於判決內闡述何以無傳訊乙○○之理由，亦不影響判決之結果。又丙○○於九十八年五月十二日在第一審時，並未證稱當時其有開槍射擊甲○○，因卡彈，始未造成甲○○傷亡等情，甲○○上訴意旨指稱丙○○當時有開槍射擊甲○○，因卡彈而未擊發，甲○○所為應構成正當防衛云云，亦非依據卷內資料而為指摘之適法上訴理由。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於科處甲○○刑責部分，已於理由欄敍明審酌甲○○素行不良，構成累犯，其未受許可而持有制式手槍、改造手槍及子彈之數量非微，對他人生命、身體以及社會治安已生潛在不安與危險，又為解決債務糾紛，持上開槍枝犯案，足見其對他人生命及法秩序之漠視，惡性重大，對於殺人犯行雖坦承持槍擊發之事實，惟否認有殺人之犯意，猶飾詞狡辯，犯罪後態度非佳，然其持槍殺人之動機係因懷疑丙○○當時亦持有槍枝情況下所為，及其犯罪動機、目的、手段、學識、家境，暨坦承持有槍枝、子彈部分犯行等一切情狀等由。係以行為人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事由而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自不得遽指為違法。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月四日
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