臺灣高等法院108年度抗字第549號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院108年抗字第549號刑事裁定

裁判日期：民國108年04月15日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定108年度抗字第549號抗告人即受刑人 于恩霖 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國108年度聲字第522號裁定（108年度聲字第522號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○犯附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因殺人未遂等罪，先後經判決確定如附表所示。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，經核尚無不合，自應予准許。爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項，裁定應執行有期徒刑十一年十月云云。
二、抗告意旨略以：原裁定未慮及附表編號2、4所示二罪，前經原審法院以105年度原訴字第58號判決分別判處有期徒刑三年二月、五年二月，並定應執行有期徒刑六年，其中附表編號2所示違反槍砲彈藥刀械管制條例先確定；至附表編號
4所犯殺人未遂罪部分上訴後，經本院撤銷殺人未遂罪及定其應執行刑部分，另諭知殺人未遂罪判處有期徒刑五年二月，復經最高法院上訴駁回而確定。則附表編號2、4所犯之罪所處之刑，前經原審法院定應執行有期徒刑六年，與附表編號1、3所犯各罪所處之刑合計總刑期為有期徒刑九年十一月。原裁定定其應執行刑十一年十月，顯有未合，請撤銷原裁定，並遵守裁量之內部性界限、外部性界限，另予合理公平之裁定等語。
三、經查：㈠按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，有
二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。另刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增定第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束；縱原屬同一案件數罪，曾經定其應執行刑後，僅部分數罪再與其他裁判宣告之刑，合併定其應執行刑，就所餘之數罪另定其應執行刑時，仍應受前開原則之拘束，並應與另數罪併罰所定應執行刑之結果，為整體合一的觀察，不得諭知較前各定刑之總和為重之執行刑，始能貫徹前述條文規範目的，乃法理之當然（最高法院107年度台抗字第926號裁判意旨參照）。
㈡受刑人所犯如附表所示各罪，先後經本院、原審法院判決確
定在案，有各該判決、受刑人之被告全國前案紀錄表在卷可稽，嗣經檢察官聲請定其應執行刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項等規定，裁定應執行有期徒刑十一年十月，固非無見。惟附表編號
2、4部分，經原審法院105年度原訴字第58號判決依序判處有期徒刑三年二月、五年二月，合併應執行有期徒刑六年，編號2部分未經上訴而確定；受刑人僅就編號4部分提起第二審上訴，本院106年度上訴字第2363號判決，撤銷編號
4及定應執行刑部分之第一審判決，改判仍就編號4部分判處有期徒刑五年二月，並經最高法院判決上訴駁回確定。另附表編號1至3前經原審法院107年度聲字第2209號裁定定其應執行有期徒刑六年十月確定。
㈢檢察官就附表所示各罪聲請定其應執行刑，法院應就上述所
定應執行之刑，為整體合一觀察，總和不得諭知較曾定過執行刑部分（即編號2、4部分，曾定應執行有期徒刑六年），加上其餘非前定執行刑部分（即編號1、3之有期徒刑三月、三年八月）之總和刑期（共計有期徒刑九年十一月）為重之執行刑，始符合「不利益變更禁止原則」之法理。至編號1至3部分，雖曾定應執行有期徒刑六年十月，但重定應執行刑時，仍應受不利益變更禁止原則之拘束。經比較編號
1至3應執行有期徒刑六年十月，加計編號4之有期徒刑五年二月，總計刑期有期徒刑十二年；與前述編號2、4部分之前定應執行有期徒刑六年，加計編號1、3宣告刑，總計刑期有期徒刑九年十一月；編號1至3應執行刑加計編號4宣告刑之總和，遠逾較有利於受刑人之編號2、4執行刑加計編號1、3宣告刑之總和，如以之為內部性界限，恐與不利益變更禁止原則有違。
㈣原審疏未細察，就附表所示各罪定其應執行刑為有期徒刑十
一年十月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限（即附表各罪宣告刑的最長期有期徒刑五年二月以上，各宣告刑合計之刑期有期徒刑十二年三月以下），惟原審所定應執行刑，已較編號1至3應執行刑加計編號4宣告刑之總和九年十一月為重，顯然不利於受刑人，依上開說明，原審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。抗告意旨執以指摘原裁定合併之刑度不當，為有理由。
㈤原裁定因有上開違誤，而應予撤銷，本件原審法院既已就附
表所示之刑之執行刑為實體審酌，本院自為裁定並未損及受刑人之審級利益，自得依刑事訴訟法第413條後段之規定自為裁定。茲檢察官依受刑人請求聲請就附表所示各罪定其應執行刑，於法尚無不合，經衡酌附表所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、侵害法益種類，暨受刑人所犯傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例、強制性交、殺人未遂之性質，及所反應出之人格特性，並權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則給予適度之刑罰折扣，兼衡附表編號編號2、4曾經定應執行刑為有期徒刑六年等情，而為整體非難評價後，就附表所示各罪所處之刑定其應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年4月15日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官謝雪紅中華民國108年4月15日附表┌────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│傷害│槍砲彈藥刀械管制│強制性交│殺人未遂││││條例│││├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑三月，如│有期徒刑三年二月│有期徒刑三年八月│有期徒刑五年二月│││易科罰金，以新臺│，併科罰金新臺幣│││││幣一千元折算一日│五萬元，罰金如易││││││服勞役，以一千元││││││折算一日│││├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│104年1月2日│104年3月間至同年│104年3月17日│104年9月5日││││9月5日│││├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣桃園地方檢察│臺灣桃園地方檢察│臺灣桃園地方檢察│臺灣桃園地方檢察││年度案號│署105年度偵緝字│署104年度偵字第│署105年度偵字第│署105年度偵字第│││第31號│19530號、105年度│24474號、105年度│15003號││││偵字第15003、│偵緝字第1359號│││││15094號│││├───┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│本院│││││││││最後├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││案號│105年度審簡字第│105年度原訴字第│106年度侵訴字第│106年度上訴字第││││566號│58號│51號│2363號│││││││││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事實審│判決日期│105年8月17日│106年6月8日│107年1月11日│106年12月26日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│最高法院│││││││││確定├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││案號│105年度審簡字第│105年度原訴字第│106年度侵訴字第│107年度台上字第││││566號│58號│51號│3351號││├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判決│判決│105年9月19日│106年7月10日│107年2月5日│107年9月13日│││確定日期│││││├───┼────┴────────┴────────┴────────┴────────┤│備註│編號2、4經臺灣桃園地方法院105年度原訴字第58號判決判處應執行有期徒刑六年│││編號1至3經臺灣桃園地方法院107年度聲字第2209號裁定應執行有期徒刑六年十月│└───┴────────────────────────────────────────┘