裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上字第56號民事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決94年度上字第56號上訴人 林弘治 即私立技網文理短期補習班訴訟代理人 張家琦 律師訴訟代理人 鍾年展 律師附帶上訴人甲○○上列上訴人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造不服臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第37號中華民國94年7月8日第一審判決，分別提起上訴及附帶上訴，本院於95年9月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回附帶上訴人後項之訴部分及該部分假執行之聲明廢棄。
上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾萬貳仟柒佰伍拾肆元。
上訴人之上訴駁回。
附帶上訴人其餘上訴及其餘假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔5分之2，餘由附帶上訴人負擔。
本判決第2項於附帶上訴人以新台幣參萬參仟元供擔保後得假執行。
上訴人敗訴部分，如上訴人於假執行程序實施前以新台幣貳佰伍拾萬伍仟陸佰貳拾元為附帶上訴人預供擔保，得免予假執行。
理由
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈤如受不利之判決時願供擔保免予假執行。
陳述：除引用第一審判決書所記載者外，補陳略稱：
㈠原判決認定上訴人應負百分之80過失責任比例，附帶上訴
人則僅負百分之20過失責任，其認顯然不當。蓋上訴人於警詢初訊時即供稱附帶上訴人騎乘之機車違規自其前車左側跨越雙黃線超車，此由現場圖刮地痕起點已在道路中心點且二車均無煞車痕跡，可以推知附帶上訴人並未行駛慢車道，上訴人因視線遭左側車輛阻擋致無從發現附帶上訴人機車急速超車而來，其他理由請參照上訴人不服93年花交簡字第22號刑事判決於93年6月24日所提上訴理由狀。
㈡附帶上訴人並未行駛於慢車道，反而於交叉路口處罔顧交
通規則，違規超越前車，致發生本件車禍，附帶上訴人應負較重之過失責任。且由現場圖可推知附帶上訴人並未行駛於慢車道，上訴人因視線遭左側車輛阻擋致無從發現附帶上訴人之機車急速而來，更無所謂有未讓幹線道優先通行之過失。附帶上訴人工作能力並未減損，且縱設若有減損亦非永久不能恢復，附帶上訴人未舉證證明，原審逕依其主張而判決之基礎，顯有不當：
①由附帶上訴人於本件事故發生前及事故發生後所從事之
工作內容均屬相同，此由財團法人佛教慈濟綜合醫院慈醫文字第002436號說明載附帶上訴人於92年間仍任職從事該院物理復健治療師之職務，且事故後每月領取之薪資尚較於事故前所領取之薪資多，可知附帶上訴人之工作能力並未減損，否則何以能從事相同之職務與工作。
②且由附帶上訴人於94年3月18日出院時，慈濟綜合醫骨
科病歷出院摘要記錄可知「附帶上訴人出院時，針對先前右手腕手術後，並無併發症(NIL)，且該手術之癒後為良好（GOOD)」，附帶上訴人右手腕手術後迄此時應無任何併發症且癒後甚為良好，顯示附帶上訴人右手腕手術後迄此時應無任何併發症且癒後甚為良好。
③又由上開骨科病歷出院摘要記錄「體檢：Extremities(
肢體），標示出Nodefomity.（無變形）Nolimitedmotion(無活動受限)，並特別針對右手腕之部份描述為Rightwristmovementnormal,withoutlimitedROM,swelling,orpain.(中譯：右手腕功能正常、無變形亦無任何活動受到限制之情形，亦無腫漲和疼痛之情形)」，更證附帶上訴人因該意外事故所受傷害應已經由治療後，已恢復正常。
④且即使由慈濟醫院之94年1月26日慈醫文字第000222
號函內， 姚定國 醫師就附帶上訴人工作能力喪失，認定約佔右手腕之「30%」，再參諸行政院衛生署花蓮醫院於95年9月1日花蓮歷字第0950005346號函內明載其整體動能力降低約「20%」，足見在1年半內，附帶上訴人之工作能力降低比例由原先之30%，降為20%，則附帶上訴人甲○○手部受損情形確有改善趨勢，則應可藉由其它手術矯正之，而完全消除此「25度前傾」及因而導致「掌面前傾25度」之空間和可能。
⑤再由財團法人佛教慈濟綜合醫院93年5月18日病情說明
書，亦載明附帶上訴人在出具該病情說明書當時(即93年5月18日)已完全可從事日常工作，且所受傷害非難治或無法治療，可知，附帶上訴人之手部係可以治療方式恢復。
⑥更況，依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於
己之事實，負有舉證證明之責。附帶上訴人未提出任何證據以實其說，空言主張其工作能力永久不能恢復，主張至其退休年齡計算之勞動力減損之損失，顯屬無據，附帶上訴人之主張既屬無據，顯非可採，然原審未查，逕予採認，自有證據法則之違誤。
㈢且姑不論附帶上訴人目前手部之工作能力減損情況為何，均與上訴人之行為無因果關係存在：
①如前所述，附帶上訴人右手腕手術後迄今並無任何併發
症且癒後甚為良好，且附帶上訴人因該意外事故所受傷害透由治療後，已恢復正常，則又何以其後會演變為右腕關節橈骨骨折處與橈骨幹有25度之前傾及因而導致之「掌面前傾25度」之情形？其中顯無因果關係存在，甚明。顯然附帶上訴人甲○○目前所受手部之工作能力減損狀況，應與其在慈濟綜合醫院未接受到一般骨科醫療常規治療，或其自該院出院後受到其它「外力因素」有所關連才是。
②因此，姑不論附帶上訴人目前手部之工作能力減損情況
為何，既與上訴人之行為無因果關係存在，則附帶上訴人請求計算至退休無齡之勞動力減損之賠償，自非可採。
③又附帶上訴人雖於92年3月5日手術施作脾臟全切除術，
但因有接受脾臟組織自體移植術「autotransplantion」，應仍保有相關脾臟之功能，更與其是否有因此受有工作能減損無關。
㈣原審以附帶上訴人受傷前每年薪資新台幣(下同)668,252元之金額作為勞動力減損之計算依據，亦非妥適：
①原審一方面認不能以附帶上訴人受傷前後之每月薪資作
為附帶上訴人勞動力減少之依據，另一方面卻以附帶上訴人受傷前之每月薪資作為勞動力減少計算之依據，顯有互為矛盾之情。
②且附帶上訴人受傷後之每月薪資不僅較受傷前之每月薪
資多，工作內容完全相同，已足認附帶上訴人工作能力並未減損外，更由此可知，縱設若依慈濟醫院94年5月6日函認附帶上訴人手腕喪失30%能力，由其所領薪資及工作內容並未變更，可知，對其整體工作能力並未減損，因此，原審逕以附帶上訴人受傷前每月薪資總額為基數，並以手腕喪失30%之比例計算附帶上訴人勞動喪失之員失，自屬失當。
③附帶上訴人自92年3月5日車禍發生迄今，業2年餘，但
附帶上訴人目前仍在慈濟醫院擔任物理理治療師職務，工作內容及職務均未曾變更，且因(專業知識或技術)能力表現優良而獲加薪之事實，此有附帶上訴人91年薪資單及慈濟醫院93年10月28日慈醫文字第002436號函可稽，雖目前實務看法，認勞動能力之減少不以被害人受傷前與受傷後收入差額，作為認定之依據，但所謂勞動能減少之價值，仍應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準(參最高法院61年台上字第1987號判例)，本件附帶上訴人所受之傷及其恢復情形，依慈濟醫院93年5月18日病情說明書記載『出院後傷口恢復及復健約需3個月時間，目前已完全可從事日常工作』足見附帶上訴人在受傷後3個月傷口即已完全恢復功能，不但可恢復其工作，2年多來在通常情形下所取得之收入亦不減反增，原判決認附帶上訴人減損勞動能力，顯有違誤。更何況附帶上訴人仍可繼續門診繼續復健，縱其目前左腕活動勞動能力仍有部分喪失之情形，顯然有可進步至完全復原之相當可能，否則其繼續接受復健治療，豈非多餘。
④原判決認附帶上訴人因本件車禍受傷導致勞動能力減損
30%，係依據慈濟醫院94年1月26日慈醫文字第000222號函所附病情說明書『⑴病人於92-3-5入急診，92-3-5施行骨拆內固定手術及骨移植手術；⑵術後半年病人仍有右腕關節疼及不穩定，目前病人右手只能從事輕便工作，不能負重；⑶工作能力喪失，約佔右手腕之30%』所載。但查，物理治療師並非以手部活動為唯一專任勞動能力，尚需用到眼、耳、腦部思維活動、雙腳及左手等，右手腕僅佔附帶上訴人全部勞動能力之一小部份，故右手腕喪失30%能力，未必表示附帶上訴人整體勞動能力喪失30%，此一法律見解見最高法院88年度台上字第1552號民事判決。再者，附帶上訴人任職於慈濟醫院復健科，而依上開函說明二、所載，該函內容係由同在慈濟醫院任職之骨科姚定國醫師書寫出具，2人既同為同事關係，所出具之鑑定意見其公信力值疑，為昭大信，本件請求另送其他醫學中心鑑定機關重行鑑定。又慈濟醫院病情說明書，雖曾指出「根據美國AdvisoryCommitteeonimmunizationpractices，脾臟切除後的病人建議接受⒈肺炎球菌疫苗、⒉B型嗜血性流感疫苗及⒊腦膜炎球菌疫苗需接受一劑。肺炎球菌疫苗本院自費價845元，B型嗜自性流感疫苗615元。」，然姑不論是否應作不同地區傳染病不同之考量，即便依此而論，被上訴人亦顯然可藉注射疫苗施打方式，而達到免除可能發生感染增加之目的，亦即被上訴人至多能主張施打費用之增加而已，自無允其主張提出任何勞動力損失，而有減少收入之理。此由被上訴人服務之醫院所開立之診斷書可知，而被上訴人係受有宗整醫學教育之人，又領有合格之醫事人員執照，卻提出與醫學知識不符之主張，更有未當之處。
⑤原審認附帶上訴人請求50萬元之精神慰撫金為當，亦屬
過高：如前所述，本件附帶上訴人未減速慢行而有超速，及未注意中前狀況情形之過失，自應負較重之過失責任。而按精神慰撫金數額之審酌，應考量雙方經濟狀況，查上訴人每月雖有6萬元左右之收入，但須扶養3名子女，且又仍負有9佰10萬元之貸款債務，而附帶上訴人每月有5萬餘元之薪資，又兼任慈濟技術學院之講師，則原審判決認50萬元精神慰撫金為當，顯屬過高。
乙、附帶上訴人方面：聲明：
上訴人之上訴駁回。
附帶上訴：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後項之訴部分
廢棄㈡上訴人應再給付附帶上訴人460萬2,048元，並願供擔保聲請宣告假執行。
訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：
原審依慈濟醫院所函覆有關脾臟切除應不致影響勞動能
力之評估，認附帶上訴人此部分為無理由，而予駁回，實考量有欠周詳。函覆之病情說明書所述為『單純脾臟摘除部份應不致影響勞動能力』，是以，『應不致』，即表示非絕對不致，亦就是醫師不敢保證以後一定不會影響勞動能力，同時未考慮脾臟為產生免疫能力之主要器官，脾臟摘除後，免疫功能嚴重減損，其直接影響在於無法過度疲勞，否則一旦病毒入侵，輕者往返門診，重則引起感染敗血，導致器官衰竭而死亡。此外脾臟具有免疫、抗腫瘤、抗感染、內分泌、儲血、造血、血液過濾、提呈抗原、活化淋巴細胞多項功能。脾臟切除不僅影響血液功能，亦影響血液恆定，脾臟切除後血液黏稠度升高，易導致血液栓塞、心肌梗塞、腦血栓等；脾臟切除後易引起機械性腸梗阻；脾臟切除後不僅易感染性高，各種免疫系統疾病及血栓腫瘤的發病率明顯高於正常人。『脾臟切除，雖其功能就西醫觀點可由其他淋巴組織替代，但卻有增加特殊感染機率，即人體免疫力降低，就人體自然防衛體系而言，若免疫能力之降低，身體遭受外界侵入之危險相對增加，對身體及健康之影響不可不謂重大，況脾臟之切除，其所主掌對身體之主要功能喪失，對人體將有重大影響，亦為中醫所肯定』(最高法院87年度台上字第2281號判決可參)，又醫師也建議，『根據美國AdvisoryCommitteeonimmunizationpractices，脾臟切除的病人建議接受肺炎球菌疫苗、B型嗜血性流感疫苗及腦膜炎球菌疫苗，其中肺炎球菌疫苗應每5年注射一劑直到終身』，亦可由此看出脾臟切除之病人，其確有比平常人更高感染肺炎、流感及腦膜炎等之風險，若一旦感染，患者致死率達75%(3/4)。因此，對於醫師認為『應不致影響勞動能力』之說法，僅是對健康環境下脾臟切除病人之評估，而附帶上訴人身為醫療人員，身處之工作環境為高度流竄病毒之醫療院所，在免疫力低落的情形下，其所面臨之感染疾病風險更勝於一般人。當正常人可以正常工作時，脾臟切除病人卻因免疫力低下，不宜過度疲勞，以致無法在職場上戮力而為，無從保有一定的工作表現，同時因較易受到感染及罹患上述疾病，附帶上訴人恐需頻繁請假，致減少工作天數，或減少工作年限之情形，甚至被迫提早離開職場等，均屬勞動能力之減損，顯然原審未審酌及此，而認附帶上訴人此部分為無理由予以駁回，實非允洽。
附帶上訴人屬脾臟全摘除，此為不爭的事實，此事實有
慈濟醫院主治醫師 張耀仁 醫師所開的診斷證明可證，勞工保險局亦核定附帶上訴人所受之傷害，屬於勞工保險殘廢給付標準表第48項喪失脾臟，為第9級殘障等級，此有勞工保險局第000000000000字號函可稽，而第9級殘廢等級喪失勞動能力程度為53.8%，此亦有各殘廢等級喪失及減少勞動能力比率表可查。勞工保險條例編列之殘障給付標準表，此表乃系專家綜合各種殘障情形，按體力勞動者為標準擬定勞動能力減少比例，附帶上訴人之專業與工作性質均屬粗重勞力工作，確實適用勞工保險殘廢等級分級。依勞工保險條例第53條將「脾臟摘除」列為第9級殘廢，顯然係認脾臟之摘除必影響其勞動能力。台灣高等法院88年度訴更字第26號民事判決亦認定，脾臟切除其殘廢程度為第9級，減少勞動能力程度為53.8%。
上訴人所述：脾臟經部分摘除(Partialaplenectomy)
，或脾臟在受創嚴重時全部摘除後，有散落之脾臟組織至腹腔中（splenicautotransplantaion)，剩餘之脾臟組織會自發性的組織增生，以因應原本剩餘組織不夠之脾臟機能不足之情形，以達正常脾臟功能．．．」等語，乃斷章取義之錯誤引用。
㈠首先，附帶上訴人為脾臟全切除，此業經主治醫師張
耀仁之病情說明確定。署立花蓮醫院鑑定報告亦指稱脾臟摘除後並不會再生。
㈡而脾臟全摘除後，可能散落在腹腔中的脾臟組織，醫
學文獻亦指稱此散落於腹腔中的脾臟組織，無法像正常脾臟提供足夠的免疫保護功能，此散落之脾臟組織雖附著於腹腔增生，卻無法減免患者致命凶險性感染的發生，仍需將患者視為免疫功能低下，易受感染之高危險族群，並給予與無脾臟功能患者相同的處置，適當處置包括定時接受疫苗、發燒時或全身性系統疾病，需尋求醫師診治，立即使用廣效性抗生素，以免嚴重感染而導致敗血死亡，並建議以類似糖尿病患者隨身帶卡片的方式，警示診治醫師能知曉患者為脾臟缺失之狀況。
上訴人所述：「財團法人長庚紀念醫院長庚院法字
第0117號函所稱『．．．鋼釘、鋼板固定，經癒合後已移除，後來回診追蹤確定癒合不良，手腕變形』及慈濟醫院診字第Z000000000號診斷書所載『目前右手腕關節變形，不宜粗重勞動，已有一上肢遺存運動障害』診斷書之開立，皆係根據內固定物未拔除前之情形，而任非適用於內固定物拔除手術後之復原狀況，與事實有違。」等語，乃對骨折復原之判定有所誤謬。蓋專業醫師判斷骨折復原情形，乃根據骨折是否癒合，癒合後是否復位良好，有無關節變形，來加以判定是否功能恢復良好，上述判定可由臨床表徵及X光影像作精確判讀。附帶上訴人右手腕粉碎性骨折，經骨內固定及骨移植術，半年後雖已癒合，但癒合不良，橈骨前傾彎曲，腕關節前傾至少25度以上，有顯著關節變形，明顯影響手部功能。蓋人體關節排列角度皆有其人體力學及功能上之考量，腕關節較正常前傾至少25度以上之顯著關節變形，將使手腕關節無法支力，疼痛不穩定，顯著影響手部功能，而醫師亦認定附帶上訴人勞動能力損失，不能負重，僅能從事輕便工作。手術拔除內固定物，並無法改變腕關節變形之事實，對腕關節嚴重變形者，復健成效亦有限。又手腕變形經附帶上訴人向醫師查詢結果，醫師認附帶上訴人手腕已癒合，如欲矯正需再打開手骨，矯正效果不佳且需再忍受矯正手術之痛苦而建議不做矯正手術。上訴人所述，『物理治療師並非以手部活動為唯一專
任勞動能力』云云，乃附帶被上訴人之訴訟代理人引用自最高法院88年度台上字第1552號民事判決，惟此判決中之當事人並非物理治療師，而是鋼琴老師，雖兩者均以手部活動為主，但兩者用手的方式及傷害減損勞動能力之型態究是不同，實難相提並論，兩者最大不同在於，彈鋼琴，是訓練熟練的，物理治療，則重在出力。對鋼琴老師來說，十指中或有缺損或許可以經過苦練恢復部分的彈奏能力，手指之配合會因練習熟練而愈來愈好，附帶上訴人為復健物理治療師，治療師之工作必須經常支撐及抱負殘障患者，復健過程均需雙手合力支撐，以維護病患治療時的安全，專業及工作內容均屬粗重勞力工作，勉強支撐均會酸痛不已，加速關節退化。對物理治療師而言，雙手力量即已喪失部份功能，就很難以苦練恢復，且因好的手受受傷之手拖累，而將使實施物理治療之能力愈來愈差，縮限能夠實施治療之範圍，故物理治療師面手部的傷害面臨的是更嚴酷的勞動能力減損。此即為鋼琴老師與物理治療師在用手的方式及傷害減損勞動能力型態上之不同之處。而附帶上訴人原是物理治療之徒手推拿治療方面的專精者，並於慈濟技術學院兼任講習及示範教學骨科徒手治療之專門技能，徒手治療講求的是足夠的力道與精確技巧，方能於施展時產生治療效果，如今附帶上訴人因此車禍慘事，手因粉碎性骨折，致遺存一上肢運動障害，關節不穩活動受限，並因不時的疼痛，無法施展足夠的力道及技巧，實已難以回復原有技能，不僅無法維持原有的工作水準，同時因無法施展此技術，難以繼續擔任物理治療學系之臨床技術教學工作。現存傷害對附帶上訴人工作勞動能力確屬嚴重損傷，僅能從事有限範圍的工作內容；附帶上訴人雖目前因負荷現存傷害及承受傷將加劇之高風險，而得勉力為之仍從事物理治療工作，惟將影響附帶上訴人之工作年限，導致提早退休或被迫從現有工作中遭到資遣，附帶上訴人之嚴重損傷實已明顯造成勞動能力損失。再者，最高法院88年度台上字第1552號民事判決，並非認為 綱琴 老師完全沒有勞動能力減損只是減損程度認定較輕而已，惟附帶上訴人勞動能力減損程度非僅『較輕』而是將『更重』，亦已如前述，因之，本件附帶上訴人舉此判決主張全部駁回此部分附帶上訴人之賠償請求，實屬不當之引用。
上訴人辯稱附帶上訴人，薪資不減反增，主張依此證
明附帶上訴人勞動能力並無減損，實已跨越至『所得喪失說』之範圍，而其所引用『所謂勞動能力減少之價值，仍應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準』之判例見解，僅是就認定計算勞動能力減損之基數闡明應以何為標準而已，與勞動能力減損如何認定無涉。
附帶上訴人為領有牌照之物理治療師，然後在醫院擔
任物理治療師，因此，物理治療是其能力，在醫院擔任物理治療師是在通常情形下，完全符合其引用上開最高法院61年台上字第1987號判例之所述。因此其勞動能力減少之價值，當然是以其薪資所得為準。
查台灣省車輛行車事故覆議鑑委員會鑑定認為『林
弘治駕駛自小客貨車，行經閃紅燈號誌交叉路口支線道車未暫停讓幹線道車先行，為肇事主因。甲○○駕駛重機車，行經閃光黃燈號誌交叉路口，未減速慢行，且未充分注意車前狀況，為肇事次因』。但據當時車禍現場圖及照片顯示，附帶上訴人甲○○於車禍當時駕駛機車，沿花蓮市○○路由西向東方向行駛，行經閃黃燈號誌路口，於遵行車道內正常行駛，適附帶被上訴人林弘治駕駛自小客貨車沿富祥街由南向北方向駛來，行經閃紅燈號誌交叉路口，上訴人於支線道行駛，行經閃紅燈交叉路口，應暫停讓幹線道車先行，卻未讓幹線道車先行，且超速駕駛，往附帶上訴人機車右側欄腰撞上，依據當時車禍現場圖及照片顯示，附帶上訴人所駕駛之機車損傷位置系右側中間後方，右側車殼中間裂成兩半，又附帶上訴人機車被撞擊倒地後，尚遭上訴人所駕自小客貨車，往上訴人之車行方向（由南向北）拖行，在地上遺留約17公尺長之刮痕等情，此刮痕係二車發生碰撞，機車倒地之後始造成，據當時承辦交通警察 陳永琇 所稱，亦即二車碰撞地點應在刮地痕起始點之延長線往回即往南推算，顯見附帶上訴人之行車路線，乃於遵行車道內正常行駛；再由地上17公尺長之刮痕等情，可見當時上訴人駕駛之自小客貨車車速極快，按上訴人行經閃紅燈交叉路口，應減速停止於交叉路口前，讓幹線道車優先通行後認為安全時，方得續行，上訴人卻未暫停讓幹線道車先行，猶超速駕駛，致附帶上訴人受有如上述之傷害。由此可見肇事主因應如台灣省花東區車輛行車事故鑑定委員會所鑑定之結果：『林弘治駕駛自小客貨車行經閃紅燈號誌之交叉路口，支線道未讓幹線道車先行，且超速駕駛，為肇事主因；甲○○於遵行車道內正常行駛，並無肇事因素。』始為正確。至於台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會之鑑定就林弘治超速駕駛部分並未注意，指甲○○行經閃黃燈號誌未減速慢行云云，其鑑定顯有偏差，自不得依此鑑定報告據以認定附帶上訴人就此事故之發生與有過失。
故附帶被上訴人應負賠償責任百分之百，始為適法。
精神撫慰金部分：
按關於非財產上之損害，加害人亦負賠償責任，金額應以實際加害情形即被害者之身分地位與加害者之經濟狀況等關係定之。附帶上訴人未婚正值青年，因本車禍慘事遭受如上述之等傷害，已造成其永久無法恢復之殘障事實，對未來擇偶選擇及事業發展有一定程度的影響，身體精神確受極大痛苦。附帶上訴人所受傷害，乃系脾臟完全切除，實已不復再生，誠非經歷時日總可復原之傷害比，故本件附帶上訴人將永成一喪失脾臟之人，因脾臟為人體器官之一，若遭切除，自嚴重影響免疫及相關功能，而使感染特殊疾病之機會增加，各種免疫系統疾病及血栓腫瘤的發病率明顯高於正常人，目前醫學亦無法恢復該部分功能，對人體為重大不治之傷害，此有90年度交易字第722號過失傷害刑事卷宗所附之台灣最高法院87年度台上字第2281號判決，台灣高等法院90年交上易字第381號判決，均採此見解。因本車禍慘事遭受如上述之等傷害，已造成其永久無法恢復之殘障事實，承受此未知之疾病及死亡機率陰影，令附帶上訴人惶惶終日，精神壓力影響甚巨。又附帶上訴人因本事故另造成一上肢運動障礙，醫生亦估認附帶上訴人右手腕關節變形，已造成明顯的勞動能力減損，僅能從事輕便工作，並造成身體上不時的痛苦及工作、生活起居之不便，查上訴人為留美碩士，有田賦10筆、土地1筆、汽車1輛等，參與投資補習班的興建與經營，92年股票投資金額約48萬元及銀行存款26萬元，而附帶上訴人家境普通，努力爭取醫院公費，赴美留學深造學習物理治療之相關治療技術，並取得物理治療碩士，受傷前除了從事臨床工作，更擔任研究計劃主持人，從事臨床研究，同時兼任慈濟技術學院講師，如今遭此車禍慘事，致脾臟切除、手腕關節變形等傷害，終生殘廢，僅能從事有限範圍的臨床工作，研究及臨床技術教學則難以為繼，未來發展美夢破碎，情何以堪，受此傷害，而附帶上訴人終其一生均需面對前揭所受精神上之痛苦，而原審僅判準50萬元之精神慰撫金，顯然與附帶上訴人所受之精神上之痛苦不相當，為此請求判準150萬元之精神撫慰金。
理由附帶上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國92年3月5日中午12
時15分許，駕駛其獨資經營之技網美語電腦補習班(現改名為私立技網文理短期補習班)之車號00-0000號自小客貨車，沿花蓮市○○街由南往北行駛，行經富祥街與莊敬路交岔路口時，疏未減速慢行，並讓幹道先行，而撞及沿花蓮市○○路○○道由西往東方向行駛至該路口之附帶上訴人所騎乘車號000-000號機車，致附帶上訴人受有脾臟破裂並全切除、右手腕粉碎性骨折、左手掌骨折、左肋骨折、牙齒斷裂等傷害、導玫脾臟功能喪失，右手嚴重變形致右上肢遺存運動障礙之傷害，因而請求判令上訴人賠償附帶上訴人新台幣(下同)：㈠支出之醫療費用45,734元。㈡增加生活上之支出54,960元。㈢看護費8萬4千元。㈣住院期間及療養期間以1.5個月計算減少收入7萬5千元。㈤減少勞動力之損失依勞工保險條例53條附表附帶上訴人為第9級殘障再升1級(第8級)喪失勞動能力61.25%，再以附帶上訴人年收入之688,252元計算及附帶上訴人尚有27年工作年數計算扣除中間利息為4,702,645元。㈥精神慰藉金300萬元。
以上所受損害依民法第184條第1項前段第193條第1項、第195條規定應由上訴人賠償。
上訴人於原審對於兩造於前述時間、地點發生之車禍及車禍之
過失責任在上訴人之一方，及附帶上訴人受有上開㈠、㈡、㈢、㈣之損害等事實均不爭執，兩造之爭點如下：㈠附帶上訴人車禍發生後勞動能力有無減少？其車禍發生前每月收入為若干？㈡附帶上訴人請求精神慰藉金以若干為適當？(見原審卷第75頁-76頁、第148-149頁言詞辯論爭點整理及協議)按當事人就其主張之爭點經法院整理並協議簡化爭點者，應受
其拘束，民事訴訟法第270條之一定有明文；經查：本件車禍早在92年6月11日即台灣省花東區車輛行車事故鑑定委員會鑑定：「林弘治駕駛自小客貨車行閃紅燈號誌之交岔路口，支線車道未暫停讓幹線車道先行，且超速行駛，為肇事原因。」(見卷附該鑑定委員會鑑定意見書)，至93年12月22日及94年6月22日原審法院兩次言詞辯論時為爭點整理時，上訴人於附帶上訴人主張過失責任在於上訴人之一方時，上訴人表示除上述兩項爭點外「其餘不主張」，則上訴人就本件車禍之過失責任，經原審法院整理並簡化爭點時已明白表示不主張，其後既未經兩造同意變更或有何可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平之情事，揆之上揭法條之規定，上訴人即應受其拘束，此項爭點整理及協議之效力及於上訴審法院，乃上訴人於本院再就過失責任為爭執，自非法之所許，此部分原審法院違反上開法條之規定，依職權認定上訴人僅應負擔80%之過失責任，經核即有未當。
本件車禍之過失責任應由上訴人負其全責，已如前述，茲再就
附帶上訴人依侵權行為之法則，請求判令上訴人應負賠償責任之金額分述如後：
㈠前述上訴人對附帶上訴人因本件車禍所發生之損害不爭執部
分計醫療費用45,734元、增加生活上之需要54,960元、看護費84,000元、住院期間減少收入75,000元以上合計259,694元。
㈡附帶上訴人因本件車禍事故受有前述傷害，並於92年3月5日
作脾臟全切除手術及施行骨折內固定手術、骨移植手術，且其因受傷右手腕關節變形，已有一上肢遺存運動障害之情形，有診斷證明書2份可參，而喪失脾臟者，依勞工保險條例殘廢等級附表記載，屬第9級殘障情形，喪失勞動能力53.83%(有勞工保險條例殘廢等級附表在卷足憑），惟勞工保險條例第53條所定殘廢等級附表，係按體力勞動者為標準擬定減少勞動能力比率，對智力勞動者並不完全可以適用，故實際勞動能力之損失，應斟酌被害人之職業、年齡等因素予以認定。本件附帶上訴人為領有執照之專業復健物理治療師，經原審法院函詢慈濟醫院就附帶上訴人之職業所受傷勢喪失勞動能力之比例若干予以說明，雖該院函覆稱：病人（即附帶上訴人）係接受脾臟摘除手術，為脾臟喪失者，單純脾臟摘除部分應不致影響勞動能力，至於附帶上訴人右手腕於手術後半年仍有右腕關節疼痛及不穩定，目前右手只能從事輕便工作，不能負重，就其骨折部分之傷害，可認工作能力喪失，約占右手腕之30%等情，固有慈濟醫院94年1月26日函、94年5月6日函及所附病情說明書可佐（原審卷101至102、138至140頁），惟上開慈濟醫院函及所附病情說明書並非鑑定意見，上訴人對之既有爭議，經本院檢附附帶上訴人所有相關病歷資料函請署立花蓮醫院指定 蔡興治 醫師鑑定結果，認被上訴人為復健治療師。對其整體勞動能力降低約20%(附帶上訴人並親至該醫院接受外科門診鑑定，見本院卷2所附鑑定書)，本院認上開鑑定意見已臻詳實而堪予採信，從而附帶上訴人之勞動能力之喪失應為20%，兩造對此各執己見再予爭長論短，均非可採。又依上述署立花蓮醫院鑑定書所載附帶上訴人勞動能力之喪失20%，係因其「腕關節」受損及腹部手術消化系統之後遺症所導致(見鑑定書第5點)，該鑑定書既未表示此項工作能力之喪失尚有藉矯正手術改善之空間，則上訴人主張附帶上訴人「手部受損」可藉矯正手術改善云云，經核亦無可採。上訴人聲請本院再進一步函詢附帶上訴人右腕關節之變形是否可藉手術矯正治療或依一般常規骨科醫療是否可免除其目前「橈骨骨折與橈幹骨」處25度前傾因而導致掌面前傾25度之情形，及附帶上訴人有無於慈濟醫院接受一般骨科常規治療，或其脾臟植入部份碎片是否仍保有相關之脾臟功能云云，本院認已不影響於署立花蓮醫院之鑑定結果而無此必要，附此敍明。
附帶上訴人於車禍受傷後確實導致其勞動能力減損20%，已如前述，而勞動能力減損之損害賠償，旨在補償受侵害人於通常情形下有完整勞動能力時，憑此勞動能力陸續取得之收入，被害人身體或健康遭受損害，致喪失或減少勞動能力，其本身即為損害，並不限於實際所得之損失，至於個人實際所得額，則僅得作為評價勞動能力損害程度而已，不得因薪資未減少即謂無損害，是附帶上訴人雖於受傷後仍任復健物理治療師，每月薪資並未減少，但其勞動能力仍因本件車禍事故受有損害，而得請求損害賠償。本院斟酌附帶上訴人受侵害前身體健康狀況良好，受有專業教育而有專門技能及社會服務經驗等方面，及附帶上訴人為00年0月00日生，受傷時其因本件車禍受傷住院及療養期滿(1個半月)時為33歲，距法定退休年齡60歲尚有27年，其受傷前之91年度全年薪資所得為668,252元（有財政部台灣省北區國稅局基隆市分局
94年2月23日函及所附91年度綜合所得稅申報書及核定通知書為證，見原審卷106至109頁）此為其在通常情況不可能取得之收入，則依霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，此部分可請求之金額為3,368,889元（000000×16.00000000×20%＝2,245,926元，元以下四捨五入）。
㈢精神慰撫金：附帶上訴人車禍受傷致骨折、脾臟切除而進行
手術治療，並一上肢遺存運動障害，精神上自受有相當痛苦，本院審酌原告為復健物理治療師，每月收入約5萬餘元，上訴人經營補習班，每月收入約6萬元，暨兩造之身分、地位、經濟狀況、及附帶上訴人受傷時年紀尚輕，其後終其一生長期忍受此項痛苦等一切情狀，認其請求精神慰撫金於90萬元之範圍內為適當。
綜上所述，本件附帶上訴人依侵權行為之法則訴請判令上訴人
賠償其損害依前項㈠、㈡、㈢所示金額即259,694元＋2,245,926元＋900,000元＝3,405,620元，再減去兩造陳述一致之上訴人已給付金額900,000元後，為2,505,620元，附帶上訴人之請求金額在此範圍內為有理由而應予准許，超出上開金額部分即無理由而應予駁回，原審判命上訴人給付2,402,866元部分及該部分遲延利息，上訴人求為廢棄改判，此部分上訴人之上訴為無理由，應予駁回。另附帶上訴人之上訴即2,505,620元減去原判決所命之給付金額後即102,754元範圍內為有理由，此部分爰廢棄原審判決另為附帶上訴人勝訴之判決；上開附帶上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請准予或免為假執行之宣告，經核均無不合，除原判決主文假執行之宣告外，其餘爰各酌定相當擔保金額准許之。
本件依前述理由即可為判斷之依據，兩造其餘攻擊防禦方法及
逾時言詞辯論終結後提出之書狀，爰不再一一論究，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年10月5日
民事庭審判長法官謝志揚
法官湯文章法官蔣有木以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
書記官劉夢蕾中華民國95年10月5日附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。