裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2992號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2992號上訴人即被告 楊凱蒂 指定辯護人 呂明修 律師（義務辯護）上訴人即被告 李俊明 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院110年度訴字第397號，中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43231號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊凱蒂部分撤銷。
楊凱蒂共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌捌捌公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬之，扣案三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
李俊明之上訴駁回。
事實
一、楊凱蒂、李俊明為同居男女朋友關係，兩人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由楊凱蒂以其所有三星牌行動電話（含0000000000門號SIM卡1張）連線上網，於民國109年11月3日上午4時54分許以暱稱「Kitty貓姨#8811」在網路遊戲「錢街online」之公開群組「找糖一台新北」中，刊登「有需要密我唷，小的缺現金繳費，幫幫忙吧」之販售毒品訊息，適經新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警於同日上午8時23分許執行網路巡邏勤務時發現上情，遂佯稱欲購買毒品，而達成以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克之約定，並相約於同日晚間9時30分許，在新北市○○區○○路000號前進行交易。嗣李俊明駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載楊凱蒂於上開時間到場，而與佯裝買家之員警確認身分後，由李俊明自駕駛座下方取出以菸盒包裝之甲基安非他命1包，經員警確認為毒品並交付現金3,000元後，即表明身分當場逮捕楊凱蒂、李俊明2人（現金已歸還警方），因而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.12公克、驗前淨重0.892公克、驗餘淨重0.888公克）及上開楊凱蒂所有之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第74至75頁、第102至104頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應皆有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、被告李俊明經本院合法送達，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第91頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告楊凱蒂於原審及本院（見原審卷第
79、142頁；本院卷第72、106頁）、被告李俊明於偵查、原審及本院準備程序均坦承不諱（見偵卷第143至144頁；原審卷第79、142頁；本院卷第72頁），核與證人即員警 張槿倫 於偵查時所為之證述大致相符（見偵卷第167至169頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與楊凱蒂於網路遊戲對話訊息擷圖及行動電話對話訊息對照照片、對話譯文一覽表、現場查獲與扣案物照片等件在卷可稽（見偵卷第31至41頁、第71至101頁），復有甲基安非他命1包（呈白色透明結晶狀）及上開三星牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）扣案可佐。又扣案之白色透明結晶1包（驗前淨重0.892公克、驗餘淨重0.888公克）經送鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年12月24日毒品證物鑑定分析報告存卷為憑（見原審卷第73頁），足認被告二人上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。本案被告二人坦承起訴之犯罪事實，即已供承具營利意圖，且依卷附上開證人即員警張槿倫所證，員警職務報告、員警與楊凱蒂於網路遊戲對話訊息擷圖及行動電話對話訊息對照照片、對話譯文一覽表等件，亦可徵本案乃屬價購毒品。而被告二人與喬裝買家之警員素昧平生，並無交情，依其等所述，乃係從○○住處出發，先驅車至新莊取得毒品後，再趕赴前述樹林太平路之址交付毒品（見偵卷第13頁、第21至24頁、第143至144頁），則其等甘冒遭警方查獲之風險，花費時間、精力至上址地點與素不相識之喬裝員警交易毒品，目的顯在於從中賺取利潤甚明，從而被告二人本案販賣甲基安非他命之犯行，主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係員警於網路遊戲公開群組中發現被告楊凱蒂發布前述隱含販賣毒品之訊息，乃佯稱購毒與其聯繫並相約交易，進而查獲本案犯行，堪認被告二人本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因員警為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬未遂。
二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其等為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告二人就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之減輕事由部分：
㈠、被告二人雖已著手於販賣第二級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告二人之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰均依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相而言，倘若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典。經查：
⒈被告李俊明於原審及本院均坦認本案販賣第二級毒品未遂犯
行，於偵查中亦供稱有依楊凱蒂指示將裝在香菸盒內之甲基安非他命交付予喬裝買家之員警此情（見偵卷第144頁），應可認其就所參與販賣第二級毒品構成要件之主要部分已為肯定之供述，於偵查中亦已自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑規定之適用。
⒉被告楊凱蒂雖於原審及本院亦坦承本案販賣第二級毒品未遂
犯行，然其於警詢時係稱：其以為在錢街online以暱稱多啦AB夢（即喬裝買家之員警）與其洽談者為其夫 蔡其弘 ，其想把對方找出來洽談離婚事宜才相約見面等語（見偵卷第22至24頁、第29頁)；於偵查中仍辯稱：在上開網路遊戲中，對方講話口吻像其丈夫蔡其弘，因毒品對其丈夫來說很有興趣、且他也有在玩那個遊戲，故以此方式騙他出來，而見面看到對方（即喬裝買家員警）不是蔡其弘後，其覺得可能是蔡其弘的朋友，所以還是交付毒品給對方，作為其跟蔡其弘談判離婚的條件等語（見偵卷第148頁)。是被告楊凱蒂於偵查中顯均否認有販賣毒品之行為，未於偵查中自白犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢、刑法第59條部分：⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍
嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所犯販賣第二級毒品之法定本刑依毒品危害防制條例第4條第2項卻同為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告楊凱蒂販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣之毒品數量、價金並非甚鉅，僅為3,000元，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，其於案發前已因情緒功能障礙而持有輕度身心障礙證明（見原審卷第147至150頁），前除有觀察、勒戒紀錄外，僅有因犯幫助詐欺罪遭判處有期徒刑3月確定之輕罪前科，犯罪後於原審及本院均已坦承犯行，而被告楊凱蒂所犯販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑10年，依前述未遂規定減輕後，處斷刑之最低刑度亦達有期徒刑5年，本院認縱依法定最低刑度處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒉被告李俊明雖亦請求適用刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第5
9條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，此觀刑法第60條之規定自明。是被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告李俊明所為販賣第二級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金，經依前述未遂及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑之最低度刑為有期徒刑2年6月，較原先之法定最低度刑已大幅降低，而販賣毒品之行為造成毒品氾濫，戕害他人身心，向為法所嚴禁，被告李俊明自難諉為不知，其為私利而販賣毒品，經依上開規定遞減其刑後，顯已無情輕法重之情形。況其前曾因販賣第二級毒品案件經本院以98年度上訴字第866號判處罪刑確定，與他案合併定刑後，於102年間假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，竟又再犯本案販賣毒品案件為警查獲，實難認在客觀上有足以引起一般人之同情，堪予憫恕之處，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
㈣、被告二人均有上開二種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
肆、維持李俊明部分原判決之理由：
一、原審以被告李俊明所為事證明確，係犯上開販賣第二級毒品未遂罪，而毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告李俊明已有販賣第二級毒品前科，竟猶不知悔改，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，而共為本案販賣毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，所為確屬不該，惟念被告李俊明犯後尚知及時醒悟、坦承犯行，堪認確有悔意，再參酌其本案販賣毒品次數僅有一次、數量不多，且止於未遂，及販賣毒品之動機、目的、手段與分工情形，暨其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，並諭知扣案甲基安非他命1包（含包裝袋）為查獲之第二級毒品應沒入銷燬等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告李俊明上訴意旨請求適用刑法第59條部分，並非可採，業據本院論駁如前。至量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案係在網路上向不特定人兜售毒品，造成之危害較高，且販賣之甲基安非他命為3,000元等節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，衡酌被告李俊明所犯販賣第二級毒品未遂罪經依前述未遂及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑之最低度刑為有期徒刑2年6月，原審僅量處被告李俊明有期徒刑2年10月，顯已從最低度刑量起，自難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告李俊明上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，亦非有據。準此，被告李俊明上訴意旨皆無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決關於楊凱蒂部分及科刑審酌事項：
一、原審就被告楊凱蒂部分，認其所犯為販賣第二級毒品未遂罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告楊凱蒂應有刑法第59條規定之適用，業經本院論述如前，原判決未予適用，即有未恰，是被告楊凱蒂執此上訴，即有理由，本院爰將原判決關於被告楊凱蒂部分撤銷改判。
二、就上開撤銷部分，本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊凱蒂之犯罪動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品以牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其於本案前僅有上述輕罪前科之素行，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可按，於本案販賣毒品之數量、價金非鉅，惟其相較於被告李俊明乃是居於主導地位，犯罪後於原審、本院已坦承犯行，暨其持有輕度身心障礙手冊，自陳為高職畢業之教育智識程度，目前懷孕中、無業之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第106頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、扣案甲基安非他命1包（驗前淨重0.892公克、驗餘淨重0.888公克），係被告楊凱蒂本案欲出售牟利之毒品，是上開毒品暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝袋1個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡、扣案三星牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），為被告楊凱蒂所有、供持為本案犯行所用之物（見原審卷第139頁），不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢、其餘扣案三星牌銀色行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）、小米牌紅米紅黑色行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），尚無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中華民國110年12月30日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國111年1月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。