裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第397號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊凱蒂指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑被告 李俊明 指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43231號），本院判決如下：
主文楊凱蒂共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年貳月。
李俊明共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌捌捌公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬之，扣案三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、楊凱蒂、李俊明為同居男女朋友關係，2人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於共同意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由楊凱蒂以其所有三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）連線上網，於民國109年11月3日上午4時54分許以暱稱「Kitty貓姨#8811」在網路遊戲「錢街online」之公開群組「找糖一台新北」中刊登「有需要密我唷，小的缺現金繳費，幫幫忙吧」之販售毒品訊息，適經新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警於同日上午8時23分許執行網路巡邏勤務時發現上情，遂佯稱欲購買毒品，而達成以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克之約定，並相約於同日晚間9時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前進行交易。 嗣李俊明 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載楊凱蒂於上開時間到場，而與佯裝買家之員警確認身分後，由李俊明自駕駛座下方取出以菸盒包裝之第二級毒品甲基安非他命1包，經警確認為毒品並交付現金3,000元後，員警即表明身分當場逮捕楊凱蒂、李俊明2人（現金已歸還警方），並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.892公克、驗餘淨重0.888公克）及上開楊凱蒂所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），上開2人販毒犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告楊凱蒂、李俊明而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告2人及其等之辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院卷第141頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告楊凱蒂於本院準備程序及審理時、被告李俊明於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第143至144頁，本院卷第79、142頁），核與證人即員警 張槿倫 於偵訊時所述大致相符（偵卷第167至169頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與被告楊凱蒂於網路遊戲對話訊息擷圖及行動電話對話訊息對照照片、對話譯文一覽表、現場查獲與扣案物照片等件在卷可稽（偵卷第31至41、71至101頁），復有甲基安非他命1包（呈白色透明結晶狀）及上開三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。又扣案之白色透明結晶1包（驗前淨重0.892公克、驗餘淨重0.888公克）經送鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年12月24日毒品證物鑑定分析報告存卷為憑（本院卷第73頁），足認被告2人之自白與事實相符，堪以採信。
（二）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告2人向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告2人確有藉販售毒品獲得一定利益之情，故其等主觀上均應有販賣毒品之營利意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告楊凱蒂、李俊明共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，推由被告楊凱蒂在網路上（網路遊戲錢街online公開群組內）刊登訊息對外出售第二級毒品甲基安非他命，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時間、地點，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告2人購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告2人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第二級毒品之未遂犯。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告2人販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開販賣第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告2人已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰各依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（三）又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。此規定旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件；且所謂「自白」係對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘犯罪事實猶飾詞否認，自與上開規定有間（最高法院109年度台上字第4315號判決意旨參照）。經查：
1、被告楊凱蒂固於本院審理時坦承本案販賣毒品犯行，然其於警詢時係稱：其以為在錢街online以暱稱多啦AB夢（即喬裝買家之員警）與其洽談者為其夫 蔡其弘 ，其想把對方找出來洽談離婚事宜才相約見面，其在現場沒有看到錢或毒品、其也沒有販賣過毒品云云（偵卷第22至24、29頁)；於偵訊時仍辯稱：在上開網路遊戲中，對方講話口吻像其丈夫蔡其弘，因毒品對其丈夫來說很有興趣、且他也有在玩那個遊戲，故以此方式騙他出來，而見面看到對方（即喬裝買家員警）不是蔡其弘後，其覺得可能是蔡其弘的朋友，所以還是交付毒品給對方，作為其跟蔡其弘談判離婚的條件云云（偵卷第148頁)。是由前述以觀，於本案偵查期間，迭經員警及檢察官以本案犯罪事實訊（詢）問被告楊凱蒂，其均稱以為對方係其夫蔡其弘（或蔡其弘友人）、其與對方約定見面係為談判離婚條件云云，明確否認其與對方碰面係欲為販賣毒品行為，且對於販賣毒品之重要構成要件事實，如有無交付毒品、是否取得價金、販賣毒品之營利意圖等犯罪事實，均未為坦白之陳述，反一再飾詞否認，揆諸上開說明，自難認被告楊凱蒂有於偵查中「自白」犯行，自與毒品危害防制條例第17條第2項要求於偵查及審判中「均」自白犯行之減輕其刑要件有違，無從依該規定減輕其刑。
2、被告李俊明部分，其於本院審理時已坦認本案販賣第二級毒品未遂犯行；於偵訊時亦供稱其有依楊凱蒂指示將裝在香菸盒內之甲基安非他命交付予喬裝買家之員警等情（偵卷第144頁），堪認其就所參與販賣毒品構成要件之主要部分已為肯定之供述，依前開說明，尚可寬認其於偵查中亦有自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（四）至被告楊凱蒂之辯護人以被告楊凱蒂領有輕度身心障礙證明、且無販毒前科，僅係一時缺錢方為本案犯行，本案後亦再無其他犯行等節；被告李俊明之辯護人亦主張被告李俊明參與本案犯罪程度輕微，倘科以法定最低本刑，仍嫌情輕法重，而均請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，本院審酌被告楊凱蒂為貪圖不法利益，漠視法令規定，在網路上對不特定人販售第二級毒品，對他人身心健康及社會治安危害非輕，且本案係因員警喬裝買家始未能販賣既遂，被告楊凱蒂之犯罪情節實非輕微，再參其本案犯行依前述未遂犯規定減輕其刑後，係得處有期徒刑5年以上之刑度，與其犯行應屬相當；而被告李俊明前即有販賣毒品、轉讓禁藥經論罪科刑紀錄（於本案不構成累犯），於本案再度漠視法律禁令，配合其女友即被告楊凱蒂共同對不特定人販售第二級毒品，所生危害非輕，且其所參與之交付毒品行為亦屬販賣毒品不可或缺之重要行為，難認其犯罪情節係屬輕微，且就其本件販賣第二級毒品犯行，經依未遂犯及偵審中自白規定分別減輕其刑後，係得處有期徒刑2年6月以上之刑度，與其犯行應屬相當，是本院認為被告2人所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，皆無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，其等辯護人此部分主張，均不可採。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告李俊明已有販賣第二級毒品前科，竟猶不知悔改，被告楊凱蒂雖無販毒紀錄，但亦不思以正當途徑合法掙取金錢，均明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其等個人私利，而共為本案販賣毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，所為確屬不該，惟念被告2人犯後尚知及時醒悟、坦承犯行，堪認確有悔意，再參酌其等販賣毒品次數僅有1次、數量不多，且止於未遂，及其等販賣毒品之動機、目的、手段與分工情形，暨各別之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）經查，扣案甲基安非他命1包（驗前淨重0.892公克、驗餘淨重0.888公克），係被告2人本案欲出售牟利之毒品，是上開毒品暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝袋1個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（二）扣案三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告楊凱蒂所有、持供本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（三）至扣案三星牌銀色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、小米牌紅米紅黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均無證據足認與本案相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第四庭審判長法官楊筑婷
法官郭峻豪法官陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王若安中華民國110年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。