裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2533號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2533號上訴人即被告 賴威程 指定辯護人簡陳由律師（義務辯護）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1330號，中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第5488號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴威程明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關之許可，不得無故持有，亦明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈及第三級毒品純質淨重5公克以上之之犯意，於民國109年2月2日21時許，在桃園市○○區○○路00號3樓之住處，向某友人（賴威程指稱為綽號「 阿泓 」即 陳軒泓 ）同時取得如附表一編號1所示之改造手槍1枝、如附表一編號2所示之子彈4顆、如附表二編號1所示之毒品咖啡包30包（內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命等成分，驗前總純質淨重約為5.85公克）、如附表二編號2所示之卡西酮4包（內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，驗前總純質淨重約為66.52公克），供為借款之擔保，並將之藏放在其上址住處而持有之，嗣於109年2月6日14時許，經警據報持搜索票至上址住處執行搜索而查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署偵防查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議（見本院卷第71至73頁、第106至108頁、第144至146頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告賴威程於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第23至31頁、第111至115頁、第201至204頁；原審卷第80、121頁；本院卷第70、111頁），並有證人即檢舉人A1於警詢、原審時之證述在卷可憑（見他卷第13至16頁；原審卷第106至112頁），復有原審法院109年聲搜字第94號搜索票、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、海洋委員會海巡署偵防分署偵防查緝隊職務報告1份等件附卷可稽（見他卷第113至121頁；偵卷第57至63頁、第79至99頁、第147至149頁），暨如附表一編號1所示之改造手槍1支、編號2所示之非制式子彈4顆、附表二所示之毒品扣案可資佐證。上開扣案改造手槍1支、非制式子彈4顆，經鑑定後具有殺傷力，如附表二所示之毒品經鑑定後分別含有如附表二所示之第三級毒品成分，且驗前總純質淨重均如附表二所示等情，並有內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090021419號鑑定書、109年5月19日刑鑑字第1090022286號鑑定書暨送鑑槍枝、子彈照片6張、110年1月21日刑鑑字第1100006329號函等件在卷可考（見偵卷第151至156頁；原審卷第59頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠、持有改造手槍部分，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於109年6月12日施行。修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持有同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第4項規定（法定刑為3年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條第4項規定處罰（最高法院109年度台上字第2856號判決意旨參照）。
經比較修正前後之法律，修正後之規定並未對被告較為有利，即仍應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定處罰。
㈡、持有第三級毒品純質淨重達20公克以上部分，毒品危害防制條例第11條第5項於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後規定為「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5項將持有第三級毒品純質淨重由20公克降為5公克，即構成犯罪，同時將有期徒刑、罰金刑上限降低，被告本案持有之第三級毒品純質淨重已逾20公克，不論適用新舊法，均構成持有第三級毒品逾法定數量罪，因新法之法定刑較低，自以修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定對被告較為有利，本案即應適用修正後即現行毒品危害防制條例第11條第5項之規定論處。
二、按4-甲基甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、（未修正）同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及（現行）毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
三、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。又被告具體持有之第三級毒品雖有「4-甲基甲基卡西酮」、「愷他命」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」之別，然抽象上皆屬第三級毒品，再者，毒品危害防制條例第11條各項所定持有各級毒品之罰則，旨在遏止毒品之氾濫蔓延，係為保護國民身心健康此一社會法益，性質上核屬單一，是以在同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一罪。查本案卷內並無事證可證被告持有改造手槍、子彈及毒品係分別起意，或從不同來源處取得，是被告係以一持有行為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
四、本件起訴書犯罪事實欄固記載被告未經許可持有具有殺傷力之子彈6顆，然上開被告持有之子彈，僅如附表一編號2所示之4顆子彈經鑑定後認有殺傷力，其餘如附表一編號3之2顆子彈並無殺傷力，然因被告就此被訴部分，與其前揭經本院認定有罪部分具有單純一罪（即非法持有本案子彈部分）之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
五、被告雖主張其曾供出本案槍彈、毒品來源為綽號「阿泓」即陳軒泓並因而查獲，主張有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用，然查：
㈠、證人A1於109年2月4日警詢中即證稱109年2月3日「阿泓」向其兜售槍彈，並當場展示，因A1無意購買，「阿泓」就說要帶去「 小北 」即被告處借錢以供質押，並指出「阿泓」之行動電話號碼為0000000000等語(見他卷第14頁)，雖海巡署109年2月5日偵查報告表示依上開帳寄地址查詢全戶戶籍資料，並未發現身分相符之男子，顯見「阿泓」使用人頭卡，真實身分待查等語（見他卷第8頁），但依通聯調閱查詢單所示（見他卷第31頁），該門號行動電話申辦名義人為點新創公司，帳寄地址為「阿泓」即陳軒泓位於臺北市士林區社正路45巷之居所地（見偵卷第185頁陳軒泓警詢筆錄所載），陳軒泓並稱該點新創公司負責人為其姐（見偵卷第186頁），證人即承辦本案之海巡署偵查員 張宇翔 於本院就此明確證稱：110年2月5日那份報告是因為接獲A1舉發有關綽號「阿泓」、「小北」違反槍砲案件，經我們清查與聲請搜索票，大概在2月6日還是2月7日間，我們在綽號「小北」就是被告家中查獲本案槍枝等違禁物品。…當時綽號「阿泓」的男子真實姓名不詳，我那時候有請被告提供指認「阿泓」之真實姓名、聯繫方式、住居所等，被告當時在第一次筆錄中有說僅有「阿泓」微信聯繫方式，不知道「阿泓」住哪裡，只知道大概住哪一區，也沒有行動電話聯繫方式。…那時候賴威程被查獲後，微信也被刪掉了。我們也是花了很多時間力氣才查明陳軒泓。…當時檢舉「阿泓」的電話，查明登記人是一家公司，我們是由這間公司登記地點，直接去那間公司問，…那時候我們進去公司後，問說有沒有一個人叫「阿泓」，裡面有人說，有一名員工叫「阿泓」，但是那時候「阿泓」人不在，我們問大概什麼時間來可以找到「阿泓」，後來我們隔了一兩天去找，找到「阿泓」本人，問「阿泓」關於被告東西的這個部分，「阿泓」說他知道，我們就確認應該就是他。是「阿泓」告訴我們他叫陳軒泓。所以在3月10日就知道「阿泓」就是陳軒泓，後來調閱通聯後比對，6月份再請被告指認「阿泓」是否就是陳軒泓，被告說對，那個人就是「阿泓」，後續我們也有請陳軒泓到局製作筆錄等語（見本院卷第139至143頁），此亦與張宇翔於109年3月10日偵查報告中即記載「阿泓」之真實姓名為陳軒泓、身分證字號等資料，並指出本案槍彈是「阿泓」因積欠賭債而寄藏在被告處等節相符（見偵卷第147頁）。是由上情觀之，警方於109年3月10日即已自行至上開行動電話門號帳寄地址找到「阿泓」，而查出真實身分為陳軒泓，陳軒泓並向警方自承與本案有關，則依憑依A1之證述、所拍攝「阿泓」展示槍彈之現場照片（見他卷第41頁）及循A1所提供資料果真自被告處搜獲本案槍彈等情，警方顯已有確切之根據可合理懷疑「阿泓」為被告本案槍彈、毒品之來源，嗣並進而自行查獲「阿泓」而通知到案，至為明確。
㈡、反之，被告於109年2月6日、7日於警詢、偵查中均無法指出「阿泓」身分及聯絡電話，稱沒有聯絡方式，都是「阿泓」主動來找，有加LINE，可以找朋友去找他出來等語（見偵卷第25頁、第113至114頁），迄至同年6月9日警詢中仍稱是用微信聯絡，遭查獲後以微信聯絡都沒有回應等語（見偵卷第202至203頁）。而警方係於109年3月10日自行查訪向陳軒泓本人確定「阿泓」身分及與本案關聯性，業如上述，可徵縱使「阿泓」陳軒泓是被告所稱本案槍彈、毒品來源，亦非因被告供述而查獲。至警方於109年6月9日請被告指認「阿泓」照片，不過是警方已確認「阿泓」身分後請被告協助調查而已，被告既自始至終均未曾提出可供追查「阿泓」身分之資料，自無從認為是因被告之供述而查獲。準此，被告此部分主張有上開供出來源因而查獲減免其刑規定適用，並非有據。
六、另被告雖於偵查及歷次審理中均自白持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之犯行，但毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定，係以被告犯同條例第4條至第8條之罪為適用範圍，本案被告此部分所犯乃係同條例第11條第5項之罪，尚無該條項自白減輕其刑規定之適用，辯護人此部分之主張（見本院卷第70、83、112頁），容有誤會，併此敘明。
七、被告雖以其始終坦承犯行，犯罪動機是因借錢給「阿泓」，受其要求而暫時保管扣案槍、彈等物，以為抵押擔保，惡性尚非重大，危害社會法益尚輕等情，請求適用刑法第59條之規定減輕其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對於他人之生命、身體造成威脅，危害社會治安，所持有如附表二所示第三級毒品之純質淨重總計亦達72.37公克之多，情節非輕，客觀上實難認有任何引起一般人同情之情狀，而可認情輕法重或可資憫恕之處；至被告犯罪後坦承犯行及其犯罪之動機等情，於本案僅為法院量刑時所考量之事項，未達情堪憫恕需酌減其刑之程度，尚無援引刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審法院同上認定，以被告所為事證明確，係犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、（未修正）第12條第4項、毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經中央主管機關許可持有具有殺傷力之槍、彈，屬我國法令所嚴格禁制之行為，竟擅自持有如附表一編號1、2所示之槍、彈，對他人生命、身體安全具有高度之危險性，並對社會治安產生重大危害，實屬不該；又被告亦明知毒品對國民健康危害甚鉅，竟漠視法令禁止規範，未經許可無故持有純質淨重5公克以上之如附表二所示之第三級毒品，助長毒品流通，且易滋生其他犯罪，所為亦值非難；兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，於警詢時自陳高中肄業之智識程度、從事土地仲介工作、家庭生活狀況勉持（見偵卷第23頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，暨說明扣案如附表一編號1所示之改造手槍1枝、附表二編號1、2所示第三級毒品均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（另附表一編號2所示子彈均經試射，已無殺傷力不再具違禁物性質）等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨主張有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第59條等減刑規定適用，並非有據，業經本院論駁如前，其此部分之上訴意旨即非可採。至量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，而本案被告持有之槍、彈對於社會治安及他人人身安全之危害非輕，所持有之第三級毒品純質淨重超過70公克，數量非少，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，衡酌本案被告所犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪最輕本刑為有期徒刑3年，原審僅量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，顯已從最低度刑量起，自難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，亦非有據。準此，本案被告上訴意旨均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國111年1月5日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表一：
編號名稱數量鑑定結果鑑定報告及出處1手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支係改造槍枝，由仿GLOCK廠43型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局109年5月19日刑鑑字第1090022286號鑑定書（見偵卷第153至156頁）。2子彈4顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。1.內政部警政署刑事警察局109年5月19日刑鑑字第1090022286號鑑定書（見偵卷第153至156頁）。2.內政部警政署刑事警察局110年1月21日刑鑑字第1100006329號函（見原審卷第59頁）。3子彈2顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，均經試射，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力。附表二：
編號名稱及數量鑑定結果備註1咖啡包30包（含包裝袋）咖啡包30包（經檢視均為黑/白色包裝，外觀型態均相似，予以編號B1至B30），驗前總毛重168.04公克，包裝總重約50.89公克，驗前總淨重117.15公克，隨機抽取編號B4鑑定，淨重3.86公克，因鑑驗取用1.10公克，驗餘淨重2.76公克，鑑定結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約5％，另檢出微量（純度未達1％）第三級毒品愷他命成分。依據抽測純度值，推估編號B1至B30均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約5.85公克。內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090021419號鑑定書（見偵卷第151至152頁）。2卡西酮4包（含包裝袋）藍/白色膠囊4包（經檢視均為同一型態膠囊，予以合併編號A），總淨重154.70公克，隨機抽取2顆鑑定，因鑑驗取用0.80公克，總驗餘淨重153.90公克，鑑定結果檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，純度約43％，驗前總純質淨重約66.52公克。