裁判字號：臺灣士林地方法院110年審訴字第831號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣士林地方法院刑事判決110年度審訴字第831號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告施正宏選任辯護人謝宏明律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15974號），本院合議庭因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文施正宏輸入禁藥，處有期徒刑肆月。扣案含尼古丁成分之「RELX悅刻霧化彈」柒拾陸盒（共計貳佰貳拾捌PCE）均沒收。
事實及理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。本件所援引被告施正宏以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均有證據能力。
二、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，證據部分更正及補充：⒈起訴書「證據清單及待證事實」欄編號3之「待證事實」關於「臺北市○○區○○街000巷00○00號3樓」之記載，應更正為「臺北市○○區○○街000巷00○0號2樓」。⒉被告 謝榮銓 於審判中之自白(見本院卷第32、38頁)。
三、論罪科刑：㈠按「禁藥」係指未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1
項第2款前段定有明文。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992號判決參照）；又我國大陸地區領土，目前雖因國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域，是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決參照）。另按藥事法第83條第1項所稱「意圖販賣而陳列」，除指將偽禁藥直接陳列於貨架上外，參酌透過網際網路進行商品交易，已成為現今資訊時代之重要趨勢，「陳列」之定義亦應隨之為適度調整。是當行為人將所欲販售之商品外型、包裝設計，藉由攝影呈現影像，並將使用方法、適用症狀之說明，張貼於網路上，使不特定人均得以瀏覽觀看並挑選所需商品，就藥事法所揭示之維護國民生命與身體健康之立法目的而言，上開網際網路之交易模式所達成之效果與在貨架上直接陳列擺放商品無異，仍應屬藥事法所稱「意圖販賣而陳列」之行為。
㈡本件被告施正宏明知含尼古丁成分之電子菸油為未經主管機
關核准擅自輸入之禁藥，竟透過微信自大陸地區輸入，並在蝦皮拍賣網站公開刊登販賣該電子菸之訊息，以供不特定人選購，核其所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，及同法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪。至檢察官起訴書雖記載被告除涉上開輸入禁藥罪嫌外，係併涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌云云，惟依其關於被告犯罪事實之記載，僅敘及被告於網站上刊登販賣電子菸訊息對外販售之意圖販賣而陳列情節，並未特定指明有何人買受、買賣時地、價金為何、是否銀貨兩訖等販賣禁藥罪之具體構成要件事實，應認係法條之誤引，又禁藥之販賣與意圖販賣而陳列等二行為，既屬高度與低度行為之實質上一罪關係，且規定於藥事法之同一條項，此部分自不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈢被告利用不知情之福隆國際企業有限工司人員報關以遂行上
開犯行，為間接正犯。又被告輸入禁藥之目的係為出售牟利，則其輸入之初即具有販賣意圖，雖其實施之行為時、地，在自然意義上雖非完全一致，然其行為或有部分合致，且其犯罪目的單一，應論以一行為觸犯輸入禁藥、意圖販賣而陳列禁藥等二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之輸入禁藥罪處斷。
㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前已有輸入禁藥之相
同前科，經檢察官為緩起訴在案，此有卷附之緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，僅隔數月而仍在緩起訴期間，竟即再因貪圖不法利益，罔顧法令而輸入、意圖販賣而陳列前揭禁藥，除造成政府機關難以有效管理之漏洞外，亦對國民健康及用藥安全之危害，所為自應予非難，惟念及其犯後能坦承犯行，及本件輸入禁藥之數量及種類，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其自陳為大學在學之智識程度、未婚，兼職網路販物工作，與家人同住之家庭經濟狀況與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告所犯本件輸入禁藥罪，其法定最重本刑為「10年以下有期徒刑」，雖經本院判處6月以下之有期徒刑，依法仍不得易科罰金，惟本案之宣告刑既為有期徒刑4月，依刑法第41條第3項之規定仍得聲請易服社會勞動。但被告本件是否准予易服社會勞動，乃屬執行事項（刑事訴訟法第479條第1項參照），應於判決確定後，另向執行檢察官聲請，由其裁量決定，併予敘明。
㈤至辯護人雖為被告求為緩刑之宣告云云。然被告雖未曾因故
意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可按，且亦坦認犯行，但本院斟酌被告前已有相同前科，甚尚在緩起訴期間，對於未經許可不得輸入禁藥或意圖販賣而陳列之情，應已詳知，縱為分擔單親家計，依其智識程度，亦應能另循途徑而不再犯相同法禁，竟猶犯之，顯然法治觀念甚為薄弱，且衡諸其犯罪所生之潛在危害等節，尚難認有何暫不執行為適當之情形，自不宜併為緩刑之諭知，應予敘明。
四、關於沒收部分：㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有
明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決參照）。又違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決參照）。
㈡本件扣案之「RELX悅刻霧化彈」76盒（共計228PCE），經送
衛生福利部食品藥物管理署判定，認均係含尼古丁等成分之電子煙油，倘使用於人體，皆應以藥品列管乙情，有該署109年9月16日FDA研字第1090025549號函（見偵卷第93頁）在卷可稽，且係未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，雖法令上並未禁止持有，而非屬違禁物，惟仍不失為被告施正宏所有且供其為本案輸入禁藥犯罪所用之物，而依卷內資料尚未見已經行政機關沒入並銷燬，依上說明，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收；又該等物品既經扣案，已無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無庸併為追徵價額之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，藥事法第82條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第九庭法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官杜依玹中華民國110年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第55條（想像競合犯）一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。