臺灣新北地方法院100年度建字第75號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年建字第75號民事判決

裁判日期：民國101年03月13日

裁判案由：給付工程款

臺灣板橋地方法院民事判決100年度建字第75號原告 明亞 營造有限公司法定代理人 洪天明 訴訟代理人 毛仁全 律師被告交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 莊明松 訴訟代理人 成介之 律師複代理人 余振國 律師
賴建宏 上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國101年2月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）636萬1,485元，及自民國100年5月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣原告於95年3月10日與被告簽立「蘆竹至大竹高鐵橋下道路」土木工程第1A標（34K＋950～36K＋300）工程契約書（下稱本工程）（附件1），依合約規定施工期間350天，原告於95年3月20日報請開工，預定96年3月4日完工，然開工後發現部份土地尚未徵收無法施工，故於95年5月22日發文請求排除土地問題（原證物1）。另於95年7月6日工務會議檢討決議（原證2），將部份懸臂式擋土牆變更為重力式擋土牆。原告因土地徵收致影響工進之問題於96年2月15日申請第一次展延135天（原證3），被告於96年5月18日回覆同意展延130天，故竣工日期變更為96年7月12日（原證4）。施工過程因台電自辦管路預埋工程延期完工影響申請施工進度，原告於96年6月27日向被告申請展延54天（原證5），被告於96年9月5日同意備查，預定完工日延至96年9月4日。嗣再經原告於97年5月7日（原證6）再因魚池擋土牆及路燈位置變化等變更設計圖未定案及標頭房屋未拆除等問題，影響要徑申請展延工期，招標單位回覆不同意；又被告即交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段於97年12月23日以一工壢字第0971002675號函（原證13）通知辦理系爭工程驗收同意及末期估驗事宜，竟列載原告逾期完工，應為逾期扣款計82天計9,953,483元，經原告前向行政院公共工程委員會會申請調解（嗣經成立一部調解，其餘部分撤回調解），被告同意返還其中15天之逾期扣款1,757,384元，惟仍有逾期罰款中67天罰款8,196,099元仍非適法。按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」民法第199條第1項定有明文。原告與被告間既有簽訂有系爭契約，即應依系爭契約履行給付工程款之義務，惟被告卻拒不給付，原告自得依前揭規定及系爭契約訴請被告給付。
（二）本件原告所得請求給付之工程款計有（一）遭被告恣意以逾期罰款67天計8,196,099元、（二）系爭工程契約結算工程款短少6,361,485元。然原告因宥於經濟資力限制，僅得暫先請求（二）系爭工程契約結算工程款短少6,361,485元部分；此部分之計算基礎如下：
１、系爭工程契約結算工程款經被告自行依其計算式作成「工程結算書」（原證9），結算出工程款計為121,691,876元，然此部分均未經原告確認。
２、原告因無法接受被告上揭之「工程結算書」，結算出工程款計為121,691,876元之結果，乃就實際施作工項之數量以98年1月19日 明亞桃 字97TY010號函（原證7）檢送系爭工程計算金額差異表、結算數量差異表（原證10）予被告，請求依契約規定核實依實做實算之實際數量計價，並計算出工程款總金額應為128,053,361元，即被告尚短少給付予原告6,361,485元（計算式：128,053,361元-121,691,876元=6,361,485元）；此部分原告並提出社團法人臺北縣土木技師公會98年6月24日土技北縣（98）字第0428號函（原證11）檢送對系爭工程「蘆竹至大竹高鐵橋下道路土木工程第1A標（34K＋950～36K＋300）竣工圖說之數量核算鑑定」報告書（附件2），確認原告提出之系爭工程計算金額差異表、結算數量差異表（原證10）係正確無誤，並據以請求被告付款，迺遭被告拒絕。
（三）本件爭議前經向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，因被告方面主張有時效消滅之抗辯，致無從為實質調解之進行，業經該會核發調解不成立證明書（原證12），故本件縱原告始終有高度之調解意願，然被告恐亦毫無意願甚明，應仍堅持認定本件已有時效消滅事由存在，然此部分原告亦已提出本件既經原告前向行政院公共工程委員會會申請調解（嗣經成立一部調解，其餘部分撤回調解），被告同意返還其中15天之逾期扣款0000000元，並已於99年9月1日以一工工字第0991006473號函通知匯入原告帳戶而為清償給付，此實亦屬工程款性質之部分清償給付，自有中斷時效重新起算之法律效果，故本件實無時效中斷之事由存在可言，此部分俟再提出相關實務見解。
（四）對被告提出答辯意見之說明：
１、被告認為原告應提出其所主張工程款短少所據之「竣工時」已實作之「工程施作證明」之點應有誤解：按本件爭議減少工程價款之點應係兩造對於「竣工時」工程施作之項目、數量結（計）算之差異，即原告對於被告於民國（下同）97年12月25日之工程估驗計價內容（被證二）因與實際施作之項目、數量不符而無法接受，乃隨即於98年1月19日提出實際結算數量計算表及數量計算表函請被告重行（核）計算（原證七），此期間並無主張任何施作工項之事實。故就系爭工程「竣工」後原告既未再有任何施工之事實，被告前亦無爭執原告主張短少之工程價款係「竣工後」另行增加之施作項目，其爭執點實應就系爭工程已完（峻）工之現況為判斷之基礎。
２、被告就系爭工程之施作項目即實際結算數量計算表及數量計算表既有爭執，原告乃向社團法人臺北縣土木技師公會申請辦理系爭工程之「工程竣工圖說之數量核算鑑定」案，並經該公會指派 林景棋 親赴現場會勘鑑定，且提出對系爭工程「蘆竹至大竹高鐵橋下道路土木工程第1A標（34K＋950～36K＋300）竣工圖說之數量核算鑑定」報告書（附件2），確認原告提出之系爭工程計算金額差異表、結算數量差異表（原證10）係正確無誤。就此部分社團法人臺北縣土木技師公會之會員技師依公會指派鑑定系爭工程，其公信力應無可爭執，且為目前相關司法實務上所共同使用之證據方法，被告若爭執其為私下委託或空言無法接受鑑定結果，應請提提出具體之事實以為反駁，甚或其他專業土木技師之鑑定報告意見始有相當之理由，不得檢因鑑定結果對其不利即圖言爭執！
３、系爭契約之計價應以「竣工時實做數量結算」為基礎，不僅為契約之明文，且亦為符合公平、誠信之商業原則：查系爭工程有相當之規模，必須耗費極大之人力、物力與成本，故在施作過程中全然無法預先確認實際之施作項目明細；然系爭工程計價短少既有爭議，被告則以：依合約一般說明01271計量與計價第十三條：末期估驗-第（2）款「拒約束力之聲明書-承商之末期估驗之申請，即視為其最後之申請付款申明，以視為其在本契約下應得之工程總額」本工程業已辦理末期估驗，原告應得之工程總額應已確認等語以為拒絕原告之主張。然查工程估驗款計價表（被證二）、請款發票等，均為原告請領系爭工程款項之文件與程序完成，既為配合被告之管理與行政作業，並使原告得以順利領取工程款，若遇系爭工程款結算計價有爭議之際，即以原告已經配合請領部分工程款即謂當然產生放棄其他未領之工程款或爭執之權利等失權效果，類此規（約）定即難謂公平且對當事者有何拘束力；況且依上揭所謂「末期估驗」係指一般無任何爭議之情形，且亦無明定廠商有何拋棄工程款請求權之文字用語，對於有爭議者即如本件，原告既已提出主張異議即無適用之餘地。
４、被告稱原告於本件之工程承攬報酬請求權已罹於時效之語亦屬誤認，並非事實：按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」，最高法院51年台上字第1216號判例參照。又按「民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在而之觀念通知。又此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償可視為對於全部債務之承認。」，亦有最高法院99年台上字第2375號判決可憑。故債務人若為部分債務之清償即難認為無承認債務而發生使時效中斷之法律效果。查系爭工程依被告主張係於96年12月3日竣工，並於97年10月24日完成驗收；被告亦於97年12月23日發函【一工壢字第0971002675號】原告辦理末期估驗，並限期於97年12月29日前辦理完成末期估驗，被告並於97年12月25日製作完成「工程估驗款計價表」（被證二），原告開立97年12月26日之發票請領部分工程款，被告亦為付款之事實，系爭工程之時效自無如被告所主張「應自96年12月3日系爭工程竣工日」起算。又原告則於97年12月26日發函被告，主張系爭契約應依契約規定實作實算辦理計價，就結算數量差異保留履約爭議權，嗣再於98年1月19日明亞桃字97TY010號函以依契約規定檢送數量計算表及結算數量差異表，將結算差異計6,361,485元，請相對人給付，故系爭契約並未完成末期估驗請款。又系爭爭議前經原告於98年7月27日向行政院公共工程委員會申請調解，部分調解成立，但調解書並無原告拋棄其餘請求之記載，此部分請向行政院公共工程委員會調閱相關資料既調解書可明，依調解意旨同意退還原告15天之逾期違約金計182萬759元，並於99年9月1日以一工工字第0991006473號函發函通知匯入原告公司帳戶。是本件縱使（假定主張）認為被告主張時效有消滅事由，然被告於99年9月1日就系爭部分工程款（按違約逾期之扣款係被告由原告之系爭工程款中扣款，其為部分之發還，本質上仍屬工程款之部分清償）再為清償給付，依法即有默示承認之法律效果，時效自斯時即99年9月1日年起即因中斷而應重新起算本件2年之時效，故本件並無時效消滅之問題甚明。
（五）兩造不爭執事項：
１、緣原告於95年3月10日與被告即交通部公路總局第一區養護工程處簽立『蘆竹至大竹高鐵橋下道路』土木工程第1A標（34K＋950～36K＋300）工程契約書【詳如附件1】。
２、原告業經依約完成系爭工程施工並經被告於97年10月24日驗收完成。
３、被告於97年12月23日以一工壢字第0971002675號函（原證13）通知辦理系爭工程驗收同意，並請原告於97年12月29日以前配合辦理末期估驗事宜。然因列載原告逾期完工，應為逾期扣款計82天計0000000元，經原告於98年7月27日向行政院公共工程委員會會申請調解（調0000000）（嗣經成立一部調解，其餘部分撤回調解），被告同意返還其中15天之逾期扣款0000000元，並於99年9月1日以一工工字第0991006473號函通知匯入原告帳戶而為給付。
５、被告於97年12月25日與原告於系爭工程辦理工程款估驗，有關施作數量經原告法定代理人洪天明當場向被告承辦人員 廖承昱 表示異議，即被告所估算之數量係錯誤，然未遭被告承辦人員採納且亦未列入紀錄，故原告隨即於翌日即97年12月26日以明亞（工97）字第971226001號函對工程結算書之施作數量提出異議並聲明保留履約爭議權（原證14）。
（六）系爭工程之施作數量暨工程款為何？原告主張：原告於98年1月19日明亞桃字97TY010號函提出實際結算數量計算表及數量計算表函請被告重行（核）計算（原證7），並提出之系爭工程計算金額差異表、結算數量差異表（原證10），被告尚應再給付原告短少之工程款6,361,485元。此外，並有社團法人臺北縣土木技師公會申請辦理系爭工程之「工程竣工圖說之數量核算鑑定」案，並經該公會指派林景棋親赴現場會勘鑑定，且提出對系爭工程「蘆竹至大竹高鐵橋下道路土木工程第1A標（34K＋950～36K＋300）竣工圖說之數量核算鑑定」報告書（附件2），就鑑定經過、鑑定結果即分析、結論，諸如「本案經本會鑑定技師依據竣工圖說與現場完工現況比對，並檢核竣工圖上主要工程項目之尺寸、規格及數量，與路工排水工程數量計算書內容（包括路基路面工程、道路工程、路工結構、排水工程、打除工程及交通工程）大致相符。」，並提出結論：「綜合上述鑑定結果，鑑定標的物之竣工圖說數量與路工排水工程數量計算書（詳如附件八）內所列項目之尺寸、規格及數量相符，縱有誤差亦在合理誤差範圍之內，可作為實際完工之結算數量依據。」（鑑定報告第3-4頁），均肯定原告之主張無誤。又若被告對具高度公信力機構之客觀專業鑑定報告否認質疑，應請提出具體數據、理由，不得僅以空泛言論恣意憑空指摘。證據方法：除上揭原證7、10之外，並有社團法人臺北縣土木技師公會申請辦理系爭工程之「工程竣工圖說之數量核算鑑定」案，經該公會指派林景棋技師親赴現場會勘鑑定，提出對系爭工程「蘆竹至大竹高鐵橋下道路土木工程第1A標（34K＋950～36K＋300）竣工圖說之數量核算鑑定」報告書（附件2）。
（七）系爭工程之施作數量暨工程款之確定是否應以竣工時為判斷之標準？原告主張：按本件爭議短少工程價款之點應係兩造對於「竣工時」工程施作之項目、數量結（計）算之差異，即原告對於被告於97年12月25日之工程估驗計價內容（被證2）因與實際施作之項目、數量不符而無法接受，原告法定代理人洪天明業已當場向被告承辦人員廖承昱表示異議，即被告所估算之數量係錯誤，然未遭被告段長 張建益 及承辦人員廖承昱採納且亦未列入紀錄，故原告隨即於翌日即97年12月26日以明亞（工97）字第971226001號函對工程結算書之施作數量提出異議並聲明保留履約爭議權（原證14），嗣再於98年1月19日以明亞桃字97TY010號函提出實際結算數量計算表及數量計算表函請被告重行（核）計算（原證7），此期間並無主張任何施作工項之事實。故就系爭工程「竣工」後原告既未再有任何施工之事實，被告前亦無爭執原告所主張短少之工程價款係「竣工後」另行增加之施作項目，其爭執點實應就系爭工程已完（峻）工之現況為判斷之基礎。證據方法：原證7、14。
（八）系爭工程之施作數量暨工程款是否應以實做實算為計算基礎？兩造於97年12月25日於系爭工程辦理工程款估驗即【末期估驗】後，原告是否不得再行為工程款之請求？原告主張：
１、按依系爭契約一般說明01271計量與計價之第2點本工程施作數量，以竣工時實做數量結算，凡未做、減做部分將予以扣減；又系爭契約有關工程價金之規定，亦於一般說明條文E.變更、增減及修改之E.3數量增減中明文規定，除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2變更指示之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該數量之增減，仍按系爭契約詳細目表所列單價按實做數量計價給付，又依O.計量計價及估驗：O.1：詳細價目表所列數量，僅為工程之估計數量，承商不得認為係辦理工程實際數量或正確數量。O.2錯誤改正：詳細價目表所列之工作項目及說明，如有任何錯誤或疏漏，均不損及契約效力，亦不除承商依本契約執行工程……。任何詳細價目表之錯誤或疏漏，甲乙雙方得隨時更正，並依E.3數量增減規定辦理。O.3到場計量：如工程司對工作之任何部份需要辦理計量時，得通知承商到場或派遺人員到場，協同工程司辦理計量，並應提供其所需之全部細節。如承商未能到場時，則工程司之計量即認定為該項工作之正確計量。O.13末期估驗中：承商於驗收合格後，向工程司申請末期付款。本工程，原告提出竣工圖說後，雙方即因結算數量差異而無法完成末期付款程序，98年4月3日一工壢字第0981000736號函（原證8）之函文直指，原告已完成末期計價乙節，恐有誤認。再者，一般說明之條文內，E.變更、增減及修改及O.計量計價及估驗所陳述之文字均說明：本合約為實做實算，契約實做實算者，於工程完工驗收後結算總價；故系爭工程之施作應以工程實做實算之數量為工程款計算（價）基礎甚明。
２、原告對於被告於97年12月25日之工程估驗計價內容（被證2）因與實際施作之項目、數量不符而無法接受，原告法定代理人洪天明業已當場向被告段長張建益及承辦人員廖承昱表示異議，即被告所估算之數量係錯誤，此業依證人 廖城煜 到庭證述：「……承商是有對數量提出異議，印象中他門是驗收完才提出異議，段長指示先作結案，再由履約調解的程序去公共工程委員會處理。」（鈞院100年11月17日言詞辯論筆錄第2頁參照）。顯見原告在系爭工程結案之前即已對施作數量之計算提出異議，然被告為謀先結案，對於原告提出之施作數量爭議拒絕處理，此於系爭工程契約應依實作數量結算辦理估驗之契約規範即有齟齬。然未遭被告段長張建益及承辦人員廖承昱採納且亦未列入紀錄，故原告隨即於翌日即97年12月26日以明亞（工97）字第971226001號函對工程結算書之施作數量提出異議並聲明保留履約爭議權（原證14），嗣再於98年1月19日以明亞桃字97TY010號函提出實際結算數量計算表及數量計算表函請被告重行（核）計算（原證7）。又系爭工程有相當之規模，必須耗費極大之人力、物力與成本，故在施作過程中全然無法預先確認實際之施作項目明細；然系爭工程計價短少既有爭議，被告雖以：依合約一般說明01271計量與計價第十三條：末期估驗─第（2）款「拒約束力之聲明書-承商之末期估驗之申請，即視為其最後之申請付款申明，以視為其在本契約下應得之工程總額」本工程業已辦理末期估驗，原告應得之工程總額應已確認等語以為拒絕原告之主張。然查工程估驗款計價表（被證2）、請款發票等，均為原告請領系爭工程款項之文件與程序完成，既為配合被告之管理與行政作業，並使原告得以順利領取工程款，若遇系爭工程款結算計價有爭議之際，仍以原告已經配合請領部分工程款即謂當然產生放棄其他未領之工程款或爭執之權利等失權效果，類此規（約）定即難謂公平且對當事者有何拘束力；況且依上揭所謂「末期估驗」應係指一般無任何爭議之情形，若廠商已為異議之提出或不同意機關估驗之數量、款項，即不得認為係「承商之末期估驗申請」；尤其，系爭被告於民國（下同）97年12月25日之工程估驗計價內容（被證2）亦無明定廠商為「末期估驗申請」或有何拋棄工程款請求權之文字用語，對於有爭議者即如本件，原告既已提出主張異議即無適用之餘地。
３、另按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247條之1定有明文。系爭契約係被告用於同類公共工程契約之範本，即為定型化契約或附合契約，參與締約之廠商根本無法表示任何意見或為契約內容之修改，是其於契約一般說明01271計量與計價第十三條：末期估驗-第（2）款「拒約束力之聲明書-承商之末期估驗之申請，即視為其最後之申請付款申明，以視為其在本契約下應得之工程總額」，並主張本工程業已辦理末期估驗，原告應得之工程總額應已確認等語。系爭契約條款對於工程款仍有疑義之廠商遽為拋棄權利或限制其行使權利之規定，對系爭契約其他內容而言，顯然已喪失系爭契約按實做實算計價之本質，對承攬廠商而言，已完成施作工程僅依上揭規定卻無法計價請款，亦顯然有失公平，故依上開民法之規定系爭所謂：契約一般說明01271計量與計價第十三條：末期估驗-第（2）款「拒約束力之聲明書-承商之末期估驗之申請，即視為其最後之申請付款申明，以視為其在本契約下應得之工程總額」之規定應屬無效甚明。證據方法：附件一系爭契約、原證7、8、14之外，承辦人廖承昱於鈞院之證述（鈞院100年11月17日言詞辯論筆錄第2頁參照）。
（九）原告主張系爭工程款是否已罹於時效消滅？按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」，最高法院51年台上字第1216號判例參照。又按「民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在而之觀念通知。又此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償可視為對於全部債務之承認。」，亦有最高法院99年台上字第2375號判決可憑。故債務人若為部分債務之清償即難認為無承認債務而發生使時效中斷之法律效果。查系爭工程依被告主張係於96年12月3日竣工，並於97年10月24日完成驗收；被告亦於97年12月23日發函【一工壢字第0971002675號】原告辦理末期估驗，並限期於97年12月29日前辦理完成末期估驗，被告並於97年12月25日製作完成「工程估驗款計價表」（被證二），原告開立97年12月26日之發票請領部分工程款，被告亦為付款之事實，系爭工程之時效自無如被告所主張「應自96年12月3日系爭工程竣工日」起算。又原告則於97年12月26日以明亞（工97）字第971226001號函對工程結算書之施作數量提出異議並聲明保留履約爭議權（原證14）予被告，主張系爭契約應依契約規定實作實算辦理計價，就結算數量差異保留履約爭議權，嗣再於98年1月19日明亞桃字97TY010號函以依契約規定檢送數量計算表及結算數量差異表，將結算差異計6,361,485元，請相對人給付，故系爭契約並未完成末期估驗請款。又系爭爭議前經原告於98年7月27日向行政院公共工程委員會申請調解，有該會函文可參（原證15），部分調解成立，但調解書並無原告拋棄其餘請求之記載，此部分請向行政院公共工程委員會調閱相關資料暨調解書可明，依調解意旨同意退還原告15天之逾期違約金計新台幣182萬759元，被告先於99年7月6日一工壢字第0990003732號函（原證17）通知，並於99年9月1日以一工工字第0991006473號函再通知匯入原告公司帳戶（原證16）。是本件縱使（假定主張）認為被告主張時效有消滅事由，然被告於99年9月1日就系爭部分工程款（按違約逾期之扣款係被告由原告之系爭工程款中扣款，其為部分之發還，本質上仍屬工程款之部分清償）再為清償給付，依上揭最高法院實務見解即有默示承認之法律效果，時效自斯時即99年9月1日年起即因中斷而應重新起算本件2年之時效，以此計算原告本件起訴時間並無逾越2年之時效期間，故本件並無罹於時效消滅之問題甚明。證據方法：最高法院99年台上字第2375號判決參照、被告99年9月1日以一工工字第0991006473號函（原證16）、99年7月6日一工壢字第0990003732號函（原證17）、行政院公共工程委員會98年8月17日工程訴字第09800357081號函（原證15）。
（十）證據：提出契約書、社團法人臺北縣土木技師公會「蘆竹至大竹高鐵橋下道路土木工程第1A標（34K＋950～36K＋300）竣工圖說之數量核算鑑定」報告書、明亞營造有限公司95年5月22日明亞桃字第95032號函、95年7月6日施工協調會紀錄、明亞營造有限公司96年2月15日明亞桃字第96TYOIO號函、交通部公路總局第一區養護工程庭中壢工務段96年5月18日一工壢字第0960003388號函、明亞營造有限公司96年6月27日明亞桃字第96TY033號函、明亞營造有限公司97年5月7日明亞桃字第97TY005號函、明亞營造有限公司98年1月19日明亞桃字97TY010號函、交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段98年4月3日一工壢字第0981000736號函、交通部公路總局第一區養護工程處工程結算書、工程計算金額差異表、結算數量差異表、社團法人臺北縣土木技師公會98年6月24日土技北縣（98）字第0428號函、行政院公共工程委員會100年4月28日工程訴字第10000157780號函及調解不成立證明書【調0000000號】、交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段97年12月23日一工壢字第0971002675號函、明亞營造有限公司97年12月26日明亞（工97）字第971226001號函、行政院公共工程委員會98年8月17日工程訴字第09800357081號函、交通部公路總局第一區養護工程處99年9月1日一工工字第0991006473號函、交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段99年7月6日一工壢字第0990003732號函等影本為證據，並聲請訊問證人張建益、廖城煜、洪天明。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
１、原告於95年3月10日與被告簽立「蘆竹至大竹高鐵橋下道路』土木工程第1A標（34k+950～36k+300）工程契約書。
２、原告業經依約完成系爭工程施工並經被告於97年10月24日驗收完成。
３、被告於97年12月23日以一工壢字第0971002675號函通知辦理系爭工程驗收同意，並請原告於97年12月29日以前配合辦理末期估驗事宜（原證13）。原告並於97年12月25日在被告製作之「工程估驗款計價表」上用印確認（被證二號）。
４、原告於97年12月26日以明亞（工97）字第971226001號函對工程結算書之施作數量提出異議並聲明保留履約爭議權（原證14）。
５、原告於98年7月27日向行政院公共工程委員會申請調解（調0000000）（嗣經成立一部調解，其餘部分撤回調解），被告同意返還期中15天之逾期扣款1,757,384元，並於99年9月1日以一工工字第0991006473號函通知匯入原告帳戶而為給付。
（二）系爭工程之施作數量暨工程款為何？
１、本件被告曾製作工程結算書（原證9），將本件實際工程數量予以統計確認。依該工程結算書上有關本件工程發包工作費為121,383,937元。
２、又本件系爭工程之「末期估驗」，兩造係於97年12月25日即已確認無誤完成，此有經雙方簽認標示為末期估驗之「工程估驗款計價表」可證。而依「工程估驗款計價表」有關截至末期止之工程款金額亦為121,383,937元，與上開工程結算書金額無誤，益證此工程款並無任何錯誤。
３、再該「工程估驗款計價表」表上亦有原告公司及負責人之「用印」，且該表示並無任何保留意見之加註，顯見原告對於其上所記載之金額並無意見。
４、況隨後原告亦提出請領末期估驗工程款之「請款發票」（被證三號），更證原告並無對前開估驗金額並無意見。
５、對於原告主張或舉證之意見：
(1)原告主張於末期估驗當時有向段長張建益以及承辦人廖城煜當場表示異議，被告否認之（容後詳述），故原告將此爭點列入不爭執事項（詳參原告民事辯論意旨狀第10頁第4行以下），顯有誤導鈞院之嫌。
(2)原告所提出原證7之計算表及原證10之計算表，均為原告自行製作，被告否認真正。
(3)至於原告所提出社團法人台北縣土木技師公會之鑑定報告書，被告並無參與，則究竟該鑑定人如何進行鑑定？鑑定之範圍為何？是否與原工程範圍相符？完全無法確認。而此等事項，事實上亦根本無法透過鑑定技師到場說明而得認為原鑑定程序完備。是以，原告聲請傳喚鑑定技師，並無可行。
（三）兩造已辦理系爭工程末期估驗，依系爭工程契約一般條款第Ｏ章（章名：計量計價及估驗）第0.13條(2)項之規定，原告是否即不得另行請求本件款項？
１、按兩造系爭工程契約「契約主文」第5條第(11)款列為契約文件之一的施工說明書【一般條款】（以下簡稱一般條款）第弟0章（章名：計量計價及估驗）第0.7條關於「估驗計價申請」之規定，開工後每月5日及20日各估驗1次，以每月5日估驗計價至上月底完成數量，以每月20日估驗計價至該月15日完成數量（年度結束及春節前得增加估驗1次）。估驗時應由承包商先提出估驗明細單，經甲方核符簽認後，承包商應開立足額之發票，甲方按估驗金額之95%支付承包商，其餘5%作為保留款。」
２、次按兩造系爭工程契約一般條款第0章（章名：計量計價及估驗）第O.13條第(2)項關於「末期估驗」效力（即對於兩造之拘束力）之規定，即：「承包商之末期估驗之申請，即視為其最後之申請付款聲明，以示其在本契約下應得知工程總額。」
３、承上所述，有關本件系爭工程所有「計量」及「計價」，一旦雙方完成「末期估驗」者，則所有工程之「計量」及「計價」即告確定，承包商（即原告）事後不得再有任何因「計量」及「計價」差異所生之工程款請求，應屬無疑。
４、本件系爭工程之「末期估驗」，兩造係於97年12月25日即已確認無誤完成，此有經雙方簽認標示為末期估驗之「工程估驗款計價表」及隨後由原告據以簽發請領末期估驗工程款之「請款發票」(被證三號)可為證明。申言之，兩造關於系爭工程之「計量」及「計價」均已於97年12月25日確定，事後原告自應受其拘束，不得再有任何關於工程「計量」及「計價」差異所生之工程款請求。
５、自證人廖城煜之證述觀之，仍無法證明原告於97年12月25日辦理末期估驗當日，原告對於本件工程之施作數量曾提出異議：
(1)證人廖城煜就原告有無於97年12月25日辦理末期估驗當日對於本件工程施作數量表示異議乙節證述如下：法官問：關於驗收時有何問題？證人答：我們驗收完之後，廠商對數量有異議……。原告訴訟代理人問：97年12月27日當天辦理估驗，原告負責人是否對估驗的數量提出異議？證人答：日期我要查不確定，承商是有對數量提出異議，印象中他們是驗收完才提出異議……。
(2)自上開證述可知，原告僅於驗收完成後，即97年10月24日後有提出異議，並無於97年12月25日辦理末期估驗時提出異議，是以，原告既於被證二號之「工程估驗款計價表」上用印，且並無任何保留意見之加註或異議之提出，縱算原告於驗收完成後至辦理末期估驗前曾提出異議，顯然其於97年12月25日當時對於工程估驗款計價表上所載金額已無任何意見。
(3)承上，系爭工程契約一般條款第0章第0.13條第(2)項有關「末期估驗」之規定，既已明定系爭工程一經兩造完成「末期估驗」，則所有工程之「計量」及「計價」即告確定，原告既無於97年12月25日提出異議，事後不得再有任何因「計量」及「計價」差異所生之工程款請求，應屬無疑。
(4)至於原告主張其於每次驗收時都有針對數量不足提出異議，係被告不採納原告之計算式等語，然並無提出任何證據以實其說，是以，被告否認此一主張之真實性。
６、至原告主張系爭工程契約一般條款第0章（章名：計量計價及估驗）第O.13條第(2)項之規定依民法第247條之1應屬無效云云，然原告並無舉證上開條款確屬定型化契約條款，被告否認之；且原告若對上開條文有所疑義，應依系爭工程契約「投標須知」第18條之規定對被告提於釋疑，原告於投標時既無請求釋疑，顯然上開條款亦無任何「顯失公平」之情形可言。
（四）原告主張本件系爭工程款是否已罹於消滅時效？
１、民法第127條第7款之規定，承攬人之報酬請求權有2年短期消滅時效規定。復按「承包商應於驗收合格後，向工程司申請末期付款。」系爭工程契約一般條款第0章第O.13條第(1)項定有明文。換言之，原告於本件工程驗收合格之日起，即得請求末期工程款。
２、本件系爭工程之驗收合格日係「97年10月24日」，故依前開規定原告自此時即可請求工程款，故系爭工程款請求之時效，亦應自斯時開始起算。
３、然本件原告係於「100年5月12日」提起本訴，業已超過2年之消滅時效，爰依法提出時效抗辯，故原告本件所據之請求權縱然存在，亦已因罹於時效而消滅，故狀請鈞院依法駁回原告之訴。
４、至於原告主張被告因調解曾於99年9月1日同意返還原告15日之工程逾期扣款，故依照最高法院51年台上字第1216號判例及99年台上字第2375號判決意旨，應發生默示承認之效果云云。然：
(1)上開判例或判決雖認為若債務人有「請求緩期清償」、「支付利息」、「一部清償」之情形，可發生默示承認之效果。然本件並無上開情形，故上開實務見解，尚無法於本件援引之餘地。
(2)進言之，上開判例或判決之所以認為有默示承認之效果，乃係因針對債權人「特定之請求權」，債務人有「請求緩期清償」、「支付利息」、「一部清償」之情形。苟債務人可能有數請求權，且每一請求權不無相關，則債務人雖針對其一之債權有清償之事實，自不應認為對其他債權發生承認之效果。
(3)本件原告之請求權係「工程款請求權」，亦即因其有施作工項，故得請求相對之報酬。然被告之前於調解程序中所返還原告乃之前多扣之逾期罰款，其請求權基礎應為「不當得利返還請求權」。是以，對於被告而言，返還多扣逾期罰款之不當得利，本質上，絕非屬於對於原工程款之一部清償而生默示承認之效果。
（五）證據：提出社團法人臺北縣土木技師公會98年5月21日土技北縣(98)字第0321號函、交通部公路總局第一區養護工程處工程估驗款計價表、統一發票等影本為證據。
貳、得心證之理由：
一、原告主張兩造前於95年3月10日簽定「蘆竹至大竹高鐵橋下道路」土木工程第1A標（34K＋950～36K＋300）工程契約」，由原告承攬被告定作之上開工程，且上開工程業經原告施工，至97年10月24日經被告驗收，而被告於97年12月23日以一工壢字第0971002675號函通知辦理系爭工程驗收同意，並請原告於97年12月29日以前配合辦理末期估驗事宜等情，為被告所不爭執，並有兩造不爭執其真正之工程契約書及交通部公路總局工程結算書、交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段97年12月23日一工壢字第0971002675號函等影本在卷可參（見本院卷第34至44頁及第90頁，契約書影本附卷外），則原告上開主張自堪信為真實。而依上開兩造不爭執其真正之工程契約書所載，系爭工程決標總價（含營業稅）為1億3,372萬元，工程期限為自被告通知之日起5日內開工，於350日曆天內完工，逾期違約金約定每逾1日為千分之一，最高不得超過總價百分之二十；另依工程結算書影本記載，系爭工程開工日期為95年3月20日，驗收日期為97年8月22日至97年10月24日，竣工日期為96年12月3日，則上開事實，亦堪予認定。
二、原告又主張其於97年12月26日以明亞（工97）字第971226001號函對被告就工程結算書之施作數量提出異議並聲明保留履約爭議權一節，並提出該書函影本為證據（見本院卷第91頁）；惟被告則抗辯原告此部分請求於驗收時並無保留，且該部分請求權業已罹於時效而消滅等語。經查：
（一）系爭工程於97年10月24日驗收完成一節，為兩造所不爭執，業如前述；而原告於末期估驗之工程估驗款計價表上亦記載金額為121,383,937元，與結算金額相同，有該末期估驗工程估驗款計價表影本在卷可參（見本院卷第68頁），而該計價表乃由原告製表後，再由被告之人員審核，此由該表之「製表」人欄係蓋用原告公司負責人印章可以確知，而原告又蓋用原告公司印章及負責人印章於廠商簽認欄內，可見被告抗辯稱雙方於進行末期估驗時，對於工程數量並無爭議一節，即非無可採；又證人廖城煜到庭所陳稱：「我們驗收完之後，廠商對數量有異議，他工程有逾期所以被罰款，後來有工期有進行調解，調解結論有減計十五天的罰款，數量部分不是我承辦，我聽同事說有承辦但後來有撤回。」、「（原告訴訟代理人問：97年12月27日當天辦理估驗，原告負責人是否對估驗的數量提出異議？）日期我要查不確定，承商是有對數量提出異議，印象中他們是驗收完才提出異議，段長指示先作結案，再由履約調解的程序去公共工程委員會處理。」、「（原告訴訟代理人問：系爭工程就承攬廠商完工之實際數量，請問有無實際確認？）驗收時有確認。」、「承攬商提出的較晚，或是計算錯誤導致沒有辦法列入，我們是以驗收證明書核發的時間。」、「（被告訴訟代理人問：驗收證明書核發前有初驗複驗，有廠商來？）有，有丈量，驗收官指派人丈量。」等語（見本院100年11月17日言詞辯論筆錄，卷第113至114頁），然原告既然先計算工程數量並予以確認而向被告請求進行驗收付款，嗣後又爭執其自行計算之數量，自應就其有錯誤存在，且該錯誤乃屬於得撤銷之錯誤並為撤銷錯誤之意思表示，方得撤銷原來錯誤之意思表示，否則仍應受原來意思表示之拘束；於此，原告雖於完成驗收後之97年12月26日以書函向被告表示「保留履約爭議權」，卻未曾撤銷前揭錯誤之表示，則被告抗辯稱雙方就系爭工程數量業已經確認一節，即屬可採。而被告已經就雙方業經確認之數量，依雙方間之承攬契約關係付款之事實，為兩造所不爭執，則被告抗辯原告不得再向原告請求給付此部分工程款一節，即屬可採；原告此部分主張，乃無可採。
（二）按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，此為民法第127條第7款所明定；又按「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。」，此有最高法院42年度台上字第497號判例可參。經查，依系爭工程契約第10條約定：「逾期違約金：本工程未按契約規定期限完工，每逾1日，承包商應向主辦機關繳納契約總價千分之一，累計最高不得超過契約總價之百分之二十。詳細規定請參照一般條款。」，一般條款第H章「開工、暫停、工期展延及延誤」第H.11條：「甲方按H.10『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金，若承包商未能清償時，由履約保證金（包括差額保證金）、工程保留款內扣抵，如有不足由乙方補足，且不損及甲方以任何其他方法收回該違約金之權利。」，因兩造已於系爭契約中約定逾期違約金之計算方式，且倘若原告未按契約規定期限完工時，即應支付違約金，並先由履約保證金（包括差額保證金）、工程保留款內扣抵，如有不足由原告補足，則依上開說明，該逾期違約金之約定係獨立存在，即逾期違約金之請求權與系爭契約之承攬報酬請求權各自獨立，被告將逾期違約金自應給付原告之工程款中扣除，係以被告應給付原告之工程款與原告應給付被告之逾期違約金互為抵銷，可知逾期違約金並不為工程款之一部分。從而，被告於99年9月1日返還部分逾期違約金，並非屬工程款之再為清償給付一節，當堪認定，是以，原告主張請求數量結算差異工程款之時效，應自99年9月1日年起中斷而重新起算2年之時效，尚非可採。又依系爭工程契約一般條款第Ｏ章「計量計價及估驗」第O.13條第（1）項：「末期估驗：（1）承包商（原告）之申請：承包商應於驗收合格後，向工程司申請末期付款。」。則原告於驗收合格後，即可向被告請求支付工程款，又兩造對於系爭工程於97年10月24日驗收完成並不爭執，原告請求數量結算差異之工程款請求權時效即應自97年10月24日起算，本件原告係於100年5月12日起訴請求，顯已逾2年之請求權時效，故原告請求數量結算差異工程款之承攬報酬請求權應已罹於消滅時效，洵堪認定。而依民法第144條第1項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付，被告抗辯其得拒絕給付原告此部分請求，自屬可採。
三、綜上所述，原告主張依承攬之契約關係，請求被告給付承攬報酬6,361,485元及自100年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國101年3月13日
民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月13日
書記官黃雅慧