裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2161號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2161號上訴人即被告 朱國偉 選任辯護人 粘怡華 律師（ 法扶 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度易字第736號，中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1653號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品罪，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國97年8月15日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1677號及97年度毒偵緝字第124號為不起訴處分確定。又因犯兒少年性交易案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第122號判決判處有期徒刑3月確定，另因施用毒品罪，經同院以98年度湖簡字第440號判決判處有期徒刑5月確定， 嗣經 同院以99年度聲字第1211號裁定定應執行有期徒刑7月確定，並於100年4月11日執行完畢。復因施用毒品罪，經同院以101年度審簡字第265號判決判處有期徒刑4月確定，再因施用毒品罪，經同院以101年度審簡字第1359號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同院以102年度聲字第316號裁定定應執行有期徒刑9月確定，並於102年7月29日執行完畢（於本案構成累犯）。
詎甲○○猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月23日中午12時44分為警採尿前之120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因其為毒品列管人口，經警通知前往警察局驗尿送驗結果，結果呈甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○犯罪之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用第二級毒品，伊也不知道為什麼驗尿報告會這樣，尿液可能受到污染，尿液不是伊親自封緘的，並請求傳喚本案承辦員警 吳長榮 ，並再次對伊之毛髮進行毒品鑑定反應云云。惟查：
㈠被告於104年7月23日中午12時44分許為警所採集之尿液，係
由被告所親自排放並簽封捺印乙節，業經被告於警詢時肯認無誤（見毒偵字卷第4頁），且其於原審準備程序及審理程序時亦分別供稱：「（兩瓶尿液是否你親自封瓶？）是。尿一瓶再倒過去」、「（對於扣案之尿液兩瓶，有何意見？）是我親自封瓶」等語（見原審卷第60頁反面、62頁），復有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號：Z000000000000）、堪察採證同意書各1份在卷可考（見毒偵字卷第7至8頁）。而上開尿液經送請詮昕科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相/液相層析質譜儀為確認檢驗，檢出被告尿液中所含安非他命濃度為217ng/mL、甲基安非他命濃度為714ng/mL（檢驗結果陽性）乙情，有詮昕科技股份有限公司於104年8月12日出具之報告編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告附卷足參（見毒偵字卷第10頁），再經原審將該尿液送請法務部調查局複驗，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，亦有105年3月7日調科壹字第00000000000號法務部調查局鑑定書1紙附卷足憑（見原審卷第26頁）。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生福利部認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）以92年6月20日管檢字第0000000000號函述甚明，被告之尿液經初驗及複驗，已足認其尿中確有甲基安非他命陽性反應。至被告於本院審理時固辯稱尿液可能受到污染，且不是伊親自封緘云云，惟查，該尿液係由其所親自排放並簽封捺印，業據被告於警詢及原審時均不爭執，並經被告於應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄上親捺左拇指紋印等情，俱如前述，嗣被告於本院審理時改以尿液非其親自封緘，可能受污染等詞置辯，顯係其因採驗尿液經檢驗後呈甲基安非他命陽性反應，為免卸責脫罪之辯詞，實無可採，且其所採集尿液，業經分送詮昕科技股份有限公司及法務部調查局檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應，自無再傳本案承辦員警吳長榮，並再次對被告之毛髮進行毒品鑑定反應之必要，是被告及辯護人此部分聲請，核無調查之必要，應予駁回，併此指明。
㈡再按依據ClarkesIsolationandIdentificationofDru
gs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以97年12月31日管檢字第0000000000號函述明確。從而，本件被告尿液中既然檢出甲基安非他命之陽性反應，自足認定被告確有於104年7月23日中午12時44分許為警採尿時往前回溯120小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實無訛。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審據以論科，固非無見。然查：㈠本案檢察官起訴被告之犯罪時間係104年7月23日中午12時44分為警採尿時間往前回溯120小時（即5日）內之某時，而原判決於事實欄認定被告犯罪時間為104年7月23日中午12時44分為警採尿前之96小時（即4日）內某時刻，然於理由欄中卻又援引前揭行政院衛生署藥物食品檢驗局97年12月31日管檢字第0000000000號函文並說明：甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1至5天等語，復未說明其認定上開犯罪時間與上述函示內容不同之理由，顯有未洽；㈡原判決認定被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，惟於據上論斷欄誤引「毒品危害防制條例第10條第1項」，亦有未當。是被告猶執前詞否認犯行而提起上訴，雖無可採，詳如前述，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定，前已述明，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，惟其事後否認犯行、態度非佳，兼衡其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國105年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。