裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年抗字第258號刑事裁定
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定106年度抗字第257號
106年度抗字第258號抗告人即受刑人 謝盡國 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國106年9月22日裁定（106年度聲字第651、652號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：
（一）94年刪除刑法第56條連續犯之規定，改採一罪一罰，對於部分習慣犯、成癮犯因適用數罪併罰而產生情輕法重之不合理現象，故新法實施以來，各法院對應定其執行刑之例均可資參照，例舉如下：
1、台灣新北地方法院98年聲字第2535號原刑期合計有期徒刑42月，定應執行刑為有期徒刑22月。
2、台灣新北地方法院原定應執行刑為有期徒刑76月，抗告後，經台灣高等法院99年抗字第299號改定應執行刑為有期徒刑54月。
3、台灣南投地方法地院原定應執行刑為有期徒刑10年，抗告後，台灣高等法院台中分院104年抗字第66號改定應執行刑為有期徒刑5年4月。
由上三例觀之，與抗告人之案件類似，蓋法院有類似案件應有相同處理之原則，並有應先例拘束之原則。參酌前開抗告人舉例之裁定，應採相同裁定之基準，否則恐違反刑法比例、平等、罰責相當及刑罰公平原則之精神。
（二）抗告人之犯罪時間係於民國104年底至105年8月間左右，約10個月內密集犯案，係指吸食第一、二級毒品及竊盜案，均屬同期間內所為，亦即「裁判確定前所犯」，嗣竟遭檢察官先後起訴而由法院分別審判，其中執行指揮書案號106年執嶺第543、544、1358、2053、2528號為裁判確定後所犯之罪，而105年執緝嶸字第2693至2696號則為裁判確定前所犯，如此分別起訴之程序不正義，而造成分割裁判，怎能說對抗告人之權益無影響。抗告人共計應執行有期徒刑5年10月（按臺灣橋頭地方法院106年度聲字第651號裁定應執行有期徒刑3年4月；另同院106年度聲字第652號裁定應執行有期徒刑2年6月），如此顯然不利於抗告人，難謂與前開內部性界線無違，且裁定亦未說明有何如此裁量之特殊事由，其裁量尚非妥適。
（三）原裁定（按臺灣橋頭地方法院106年度聲字第651、652號裁定）共計抗告人為有期徒刑5年10月，形式上雖未逾越刑法第51條第5項所定法律之外部性界限，惟從抗告人所施用一、二級毒品及竊盜罪部分，抗告人雖無視於國家杜絕毒品之政策，一再觸犯法紀，然其所犯均係施用毒品之行為，係屬危害自身健康之自戕行為，對他人之財產、生命、自由法權益不致有直接之侵害，且對社會秩序並無嚴重實害，可謂並無侵犯國家、他人權益，實屬成癮性自殘行為，且抗告人犯罪時間係於104年底至105年8月中旬，前後約10個月，均屬同期間內所為相同之行為，反覆吸食第一、二級毒品，亦屬病人之狀態。然因檢察官先後起訴，始由法院分別審判，於此對抗告人權益自有影響。原裁定並未就抗告人犯罪態樣及時間整體觀察，即裁定應執行刑，顯然不利於抗告人，已與內部界限之法律目的及刑罰公平性相違。
（四）依憲法第23條之比例原則，原裁定（臺灣橋頭地方法院10
6年度聲字第651、652號）共計裁定抗告人執行有期徒刑為5年10月，恐有違比例及罪罰相當等原則。
（五）原裁定106年度聲字第651號附表編號8之部分，雖不符合該案定應執行刑之要件，然法院應將該案附表編號8部分併於原審106年度聲字第652號之刑事裁定，而合併定應執行刑。易言之，抗告人認原裁定未就抗告人得以合併之部分予以合併定應執行刑，自有未當云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷。刑法第50條、52條分別定有明文。又按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）本件抗告人因犯毒品危害防制條例等案件，經臺灣橋頭地方法院（簡稱橋頭法院）分別於106年9月22日以106年度聲字第651號裁定就其中該案附表編號1至7所示之罪，定應執行有期徒刑3年4月（另其中附表編號8部分，因不符定應執行刑之要件駁回檢察官之聲請）；另於106年9月22日以106年度聲字第652號裁定該案附表編號1至6所示之罪定應執行有期徒刑2年6月，此有橋頭法院
106年度聲字第651、652號之裁定書及該2裁定之附表《如附件》在卷可按。經核上開橋頭法院106年度聲字第
651、652號分別對抗告人所定應執行刑之裁定，均符合數罪併罰定應執行刑之要件，並符合法律之內、外部界限所量處之刑度。抗告意旨認：原裁定法院106年度聲字第
651號、第652號裁定抗告人分別應執行有期徒刑3年4月、2年6月，其裁定定應執行刑，均有過重而有違反內部界限之裁量、比例、罪刑等相關原則云云，已有誤會。
（二）又按刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之「檢察官」聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項「檢察官」聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。又法院定應執行之裁判，須以檢察官之聲請為準據，而依法准駁，始符不告不理原則。原裁定附表編號8既不合定執行刑要件，原裁定駁回此部分之聲請，亦無不合。抗告意旨雖認：原審法院106年度聲字第651號裁定就其中該案附表編號8部分，與同院106年度聲字第652號附表編號1至7所示之罪再合併定應執行刑云云，惟已與上開之規定不符。
（三）綜上所述，抗告人僅憑己意提起本件抗告指摘原裁定不當（原裁定106年度聲字第651、652號），均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年10月31日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國106年10月31日
書記官楊明靜《附件》：
橋頭地方法院106聲字第651號附表┌──┬────┬───┬──────┬──────┬────┬────┬────┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│判決日期│確定日期│備註│││││││││││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│1│毒品危害│有期徒│104年11月27│臺灣高雄地方│105年4月│105年4月│編號1、2│││防制條例│刑9月│日│法院105年度│29日│29日│業經定應││││││審訴字第499│││執行有期││││││、682號│││徒刑1年│││││││││5月。│├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┤││2│毒品危害│有期徒│104年12月27│臺灣高雄地方│105年4月│105年4月││││防制條例│刑9月│日│法院105年度│29日│29日│││││││審訴字第499│││││││││、682號│││││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│3│毒品危害│有期徒│104年12月27│臺灣高雄地方│105年4月│105年4月││││防制條例│刑5月│日9時35分回│法院105年度│29日│29日││││││溯96小時內之│審訴字第499││││││││某時│、682號│││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│4│毒品危害│有期徒│105年2月28日│臺灣高雄地方│105年8月│105年9月│編號4、5│││防制條例│刑8月││法院105年度│24日│20日│業經定應││││││審訴字第1142│││執行有期││││││號│││徒刑1年2│││││││││月。││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┤││5│毒品危害│有期徒│105年3月22日│臺灣高雄地方│105年8月│105年9月││││防制條例│刑8月││法院105年度│24日│20日│││││││審訴字第1142│││││││││號││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│6│毒品危害│有期徒│105年2月28日│臺灣高雄地方│105年8月│105年9月││││防制條例│刑4月││法院105年度│24日│20日│││││││審訴字第1142│││││││││號││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│7│竊盜│有期徒│105年4月13日│臺灣橋頭地方│106年1月│106年2月│││││刑8月││法院105年度│5日│3日│││││││易字第775號│││││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│8│毒品危害│有期徒│105年5月23日│臺灣橋頭地方│106年1月│106年2月│即聲請書│││防制條例│刑11月││法院105年度│26日│19日│附表編號││││││審訴字第1812│││5之案件││││││號││││└──┴────┴───┴──────┴──────┴────┴────┴────┘
橋頭地方法院106聲字第652號附表┌──┬────┬───┬──────┬──────┬────┬────┬────┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│判決日期│確定日期│備註│││││││││││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│1│竊盜│有期徒│105年5月30日│臺灣橋頭地方│106年1月│106年2月│編號1、2││││刑4月││法院105年度│5日│3日│業經定應││││││易字第775號│││執行有期│││││││││徒刑6月│││││││││。│├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┤││2│竊盜│有期徒│105年6月4日│臺灣橋頭地方│106年1月│106年2月│││││刑4月││法院105年度│5日│3日│││││││易字第775號││││││││││││││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│3│竊盜│有期徒│105年8月7日│臺灣橋頭地方│106年3月│106年4月│││││刑6月││法院106年度│6日│6日│││││││簡字第129號││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│4│竊盜│有期徒│105年7月27日│臺灣橋頭地方│106年3月│106年4月│編號4、5││││刑6月││法院106年度│14日│11日│業經定應││││││簡字第83號│││執行有期│││││││││徒刑11月│││││││││。││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┤││5│竊盜│有期徒│105年8月7日│臺灣橋頭地方│106年3月│106年4月│││││刑6月││法院106年度│14日│11日│││││││簡字第83號│││││││││││││├──┼────┼───┼──────┼──────┼────┼────┼────┤│6│毒品危害│有期徒│105年7月27日│臺灣橋頭地方│106年5月│106年5月││││防制條例│刑11月││法院106年度│11日│11日│││││││審訴字第216│││││││││號││││└──┴────┴───┴──────┴──────┴────┴────┴────┘