裁判字號：臺灣新北地方法院102年侵訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決102年度侵訴字第20號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告江柏豪選任辯護人法律扶助基金會張智超律師
法律扶助基金會 賴錫卿 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第29508號），本院判決如下：
主文乙○○犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、乙○○有輕度智能不足之心智缺陷（惟其行為時尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之程度），其與代號0000000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之夫原係同事，其等3人於民國101年
9月28日晚間，為慶賀甲○覓得新職，遂在甲○與丙○○同住位於新北市新莊區之租屋處（詳細地址詳卷）內，偕同丙○○一起飲酒同樂，嗣甲○不勝酒力，遂先行進入房間休息，其餘3人隨後亦陸續進房，迨至半夜，乙○○見甲○、甲○之夫及丙○○皆倒臥熟睡，竟基於乘機性交之犯意，利用甲○熟睡而不能抗拒之機會，先用身體貼近臥睡在旁之甲○，並以其生殖器磨蹭甲○之身體，進而伸手探入甲○之內褲內撫摸渠陰部，復用手指插入甲○之陰道內，此時，甲○因感疼痛而轉醒驚見此情，立即伸手推拒反抗，乙○○竟不顧甲○明示之反對，變更原乘機性交之犯意，升高為強制性交之犯意，仍未將其手指抽離，持續強行用手指戳插甲○之陰道，而對甲○為強制性交得逞，迨甲○要脅欲大聲呼救，始罷手停止。
二、乙○○復於101年10月26日晚間，以其與母親吵架為由，向甲○及丙○○要求留宿上址租屋處，迨至翌日上午7時15分許，見丙○○已出門上班，僅其與甲○二人同處一室，認有機可趁，竟基於強制性交之犯意，進入甲○之房間內，不顧甲○斥令其退出房間，逕躺臥在甲○身旁，強行伸手探入甲○之內褲後，用手指戳插甲○之陰道，而對甲○為強制性交得逞，繼又強脫甲○所穿著之內褲，並壓制在甲○身上，欲將其生殖器插入甲○之陰道內，惟因無法勃起，加以甲○恫以神明在後視注等語，始罷手離去。嗣丙○○返家後，發現甲○在客廳發抖，經追問下始知上情，旋即偕同斯時已懷有身孕且頗感不適之甲○前往就醫並報警處理。
三、案經甲○訴由新北市政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地方法院檢察署（已自102年1月1日起更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
㈡查告訴人甲○於警詢時之指訴，屬被告乙○○以外之人於審
判外之言詞陳述，且業據辯護人就證據能力部分聲明異議（見本院102年4月22日準備程序筆錄第3頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，自不得作為證據。
㈢復查本案以下所引其他各項證據，均未據檢察官及被告、辯
護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，且告訴人及證人丙○○於偵查中之證述皆係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結所為，則本院審酌以下所引各項證據既均核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，加以告訴人及證人丙○○業在本院審判程序中以證人身分為交互詰問，已保障被告對其等之反對詰問權，自均得為證據。
二、得心證之理由訊據被告固不否認其於前述時間、地點，曾先後2次用手指插入告訴人之陰道內等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：101年9月28日那天原本告訴人還在睡覺，伊有用手指插入渠陰道，後來渠醒來，渠說渠先生在旁邊，叫伊不要這樣，伊就沒有繼續了，101年10月26日那次伊進去告訴人之房間時，渠是醒著的，渠問伊身上有沒有錢，叫伊去幫渠買早餐，伊說伊身上沒有錢，伊就跟告訴人一起在房間裡，伊都有經過告訴人之同意，但是後面之事情伊就不記得了云云。經查：
㈠被告與告訴人之夫原係同事，其等3人於101年9月28日晚
間，為慶賀告訴人覓得新職，遂在告訴人與丙○○同住位於新北市新莊區之租屋處內，偕同丙○○一起飲酒同樂，嗣告訴人不勝酒力，遂先行進入房間休息，其餘3人隨後亦陸續進房，迨至半夜，被告竟乘告訴人倒臥熟睡之際，用手指插入告訴人之陰道內，此時，告訴人因感疼痛而轉醒驚見此情，旋即伸手推拒反抗以示拒絕，又被告於101年10月26日晚間，復以其與母親吵架為由，向告訴人及丙○○要求留宿上址租屋處，迨至翌日上午7時15分許，斯時丙○○已出門上班，其即進入告訴人之房間內，亦有用手指插入告訴人之陰道內等事實，為被告所不否認（見本院102年4月22日準備程序筆錄第4至5頁），並經告訴人、證人丙○○於偵查中及本院審理時證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第29508號偵查卷第24至26頁、本院102年9月26日審判筆錄4至19頁、102年12月11日審判筆錄第4至14頁），且有告訴人與丙○○同住之上址租屋處現場照片9張、現場圖1份、行政院衛生署台北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1件附卷可稽（見同上偵查卷第13至15頁、第21頁）堪可認定。
㈡被告雖否認其於101年9月28日經告訴人推拒後，仍有繼續
以手指插入告訴人之陰道一節，惟告訴人就其於101年9月28日當晚遭被告性侵害之經過，乃先於偵查中具結證述稱：
到了半夜，被告趁伊熟睡時，用手指插入伊陰道內，伊迷迷糊糊中以為是伊老公，但因為不舒服，就轉過頭來看，卻發現是被告，伊就叫渠走開並且用手推渠，但是渠之手指還是插入伊陰道內，之後伊轉身用力地將渠推開，並說假如渠不住手，伊就要大叫，渠才罷手，後來伊有跟伊老公說這件事，伊老公說用新臺幣（下同）500元和解，就原諒被告等語（見同上偵查卷第24至25頁），復於本院審理時結證稱：凌晨時，被告用身體磨蹭伊下體，然後伸手進去伊內褲裡面摸，還用手指插入伊下體，伊以為是伊老公，但是一轉頭發現是被告，伊推渠都推不開，後來伊跟被告說神明在渠後面，渠害怕神明處罰，所以就沒有再做了，伊於隔天中秋節才跟伊老公說，渠和丙○○決定用500元與被告和解等語（見本院102年9月26日審判筆錄第4至19頁），乃一致證述其在睡夢中感覺遭人磨蹭身體及伸手進入內褲撫摸陰部並用手指插入陰道內以致疼痛，因而轉醒發現係被告所為，立即推拒反抗，被告仍未住手，迄至其出言要脅始停止等情綦詳，復斟酌告訴人及其夫與被告原為朋友關係，本無任何恩怨嫌隙，且雙方就101年9月28日當日性侵一事早以500元達和成解，衡情，告訴人就當日遭性侵害之經過，當無故意加油添醋、誇大渲染而誣指被告涉入重罪之必要，抑且，被告在偵查中即已承稱：伊於101年9月28日乘告訴人及 渠夫 和丙○○熟睡之際，有以手指插入告訴人之陰道內，嗣告訴人轉醒後發現係伊所為，有明確地跟伊說不要，伊還是繼續用手指插入，時間持續2、3分鐘，後來伊有跟告訴人之老公談和解，渠說朋友一場，希望伊能賠償渠500元，伊也答應並給付等語明確（見同上偵查卷第32頁），足見被告於101年9月28日本係乘告訴人熟睡而不能抗拒時，用其生殖器摩蹭告訴之身體，並伸手進入告訴人之內褲內撫摸渠陰道及用手指插入告訴人之陰道內，惟告訴人後因感覺疼痛而轉醒，見狀推拒反抗時，其已知告訴人明白為反對之意思，竟仍不肯罷手，強行繼續用手指戳插告訴人之陰道，其此時乃已轉變為強制性交之犯意，而以違反告訴人之意願對渠為強制性交，至為灼然，是其於本院訊問時猶否認曾對告訴人為強制性交行為，無非事後卸責之詞，不足憑採。
㈢再就101年10月27日發生之性侵害經過，告訴人亦於偵查中
具結證述稱：早上7時15分許，丙○○出門後，被告就打開拉門，並到床上躺在伊旁邊，說要跟伊一起睡，渠先親伊的嘴，之後將口水塗在手指上後插入伊之生殖器，摸了約半小時，然後將伊內褲脫掉，用趴著之方式將伊壓在床上，硬要將渠生殖器插入伊生殖器內，但是因為渠沒有勃起，所以沒有插入，伊跟說被告說「我有老公，肚子裡也有小孩，難道你要破壞我的家庭」，被告說「沒關係，你老公不要你，我要你就好了」，伊也一直推渠或用腳踢渠，但是被告很重，伊都推、踢不動，最後伊是用神明嚇渠，說渠背後有神明在看，渠因為害怕，所以才收手，後來丙○○回來，看到伊在客廳發抖，就問伊發生何事，當下伊有跟丙○○說早上遭被告欺負之事，而且伊有流血，丙○○才帶伊去婦產科等語（見同上偵查卷第24頁反面至第25頁），復於本院審理時結證稱：被告進來房間，說要跟伊睡在一起，伊說「不可以，你明知道我有老公，我肚子還有小孩」，但是被告還是一直靠過來，用手指插入伊下體，然後將伊雙手壓在床上，又壓在伊身上，並脫伊褲子，還把伊的腿抬高，想要用生殖器插入伊下體，但是因為沒有勃起，而且伊用神明名義嚇阻渠，渠才放棄，後來丙○○回來，看到伊在發抖，渠覺得伊臉色不對勁，就問伊怎麼了，伊跟渠說被告趁渠不在時，侵犯伊下體，伊覺得肚子好痛，叫渠趕快帶伊去看醫生，伊伯小孩保不住等語（見本院102年9月26日審判筆錄第6至17頁），乃一致證述被告乘2人獨處時，進入告訴人房間內，明知告訴人已斥令其退出房間，仍執意躺臥在告訴人身旁，伸手進入告訴人之內褲並用手指戳插渠陰道，繼又強脫渠所穿著之內褲，並壓制在渠身上，欲將生殖器插入渠陰道內，惟因無法勃起，加以渠出言要脅，始罷手離去等情綦詳。又證人丙○○於偵查中具結證述稱：伊上班回來後，看到告訴人在客廳發抖，伊問渠怎麼了，告訴人很緊張，講了很多話，但說不清楚，伊不知道渠在說什麼，伊叫告訴人先冷靜下來，伊看到告訴人有流血，就先帶渠去看醫生，在途中，告訴人才穩定下來，慢慢跟伊說渠遭被告用手指性侵等語（見同上偵查卷第25頁反面），復於本院審理時結證稱：伊上班回來看到告訴人在哭，渠說被告對渠亂來，下面有一點血，渠怕肚子裡寶寶有危險，具體內容因為時間有一點久，所以忘記了等語（見本院102年12月11日審判筆錄第8頁、第10至11頁、第14頁），亦證述其於101年10月27日返回上址租屋處時，發現告訴人哭泣、發抖，經追問下得悉告訴人遭被告性侵且有流血、不適等狀況，乃偕同告訴人前往婦產科檢查腹中胎兒有無異狀等節明確，核與告訴人指訴情節相符。則衡諸告訴人為有配偶之人，其果真曾同意被告對其為上開性交行為，縱因此導致下體出血、不適等狀況，理當儘快自行就醫以確認胎兒安危，豈有逕自留在上址租屋處客廳內哭泣，待丙○○返家後再告以曾與被告性交以致下體出血、不適等情之理？顯然與常情不符。抑且，被告於警詢時即供稱：伊有壓制告訴人，不讓渠掙脫，想跟渠做愛等語（見同上偵查卷第4頁反面至第5頁），復於偵查中詳稱：伊乘丙○○上班後，就跟到房間內，用手指性侵告訴人，後來伊本來想用性器官插入，但告訴人跟伊說伊後面有神明，所以伊就停止了等語（見同上偵查卷第32頁），均坦承其於101年10月27日係違反告訴人之意願而對渠為性交行為一節不諱，是被告辯稱：伊都有經過告訴人之同意，伊不記得後面發生何事云云，顯係避重就輕之詞，毫無可採。
㈣至辯護人雖辯護稱：被告行為時因為智能問題，導致欠缺辨
識行為違法之能力或有顯著降低之情形云云，且被告於偵查中亦有提出其經行政院衛生署台北醫院診斷「疑智能障礙」之診斷證明書1份為證（見同上偵查卷第34頁）。然而，經本院囑託 馬偕 紀念醫院鑑定被告於本案案發時之精神狀況，該院檢視被告之過去病史及對被告進行心理衡鑑及診斷性會談後，認「被告確為輕度智能不足，但仍能維持相當日常生活、人際關係及工作能力，並未因此而造成嚴重生活或行為困擾」等語，且認「 江男 於本案行為時，應仍有辨識其行為違法之能力，例如：於第一次犯案時，江男會在大家熟睡之後才碰觸被害人身體，當被害人表示拒絕後即停止動作，事情發生後，江男也承認此事並在被害人先生要求下同意以50
0元和解，第二次案發當時，江男等到被害人友人上班後，才跑到房間撫摸並以手指插入被害人下體，在被害人拒絕後，並會以言詞警告被害人不能聲張，顯示江男應能理解自己行為違反被害人之意願，亦能知道其行為已經違法；而於鑑定時曾表示『想跟她上床有2個禮拜了』，顯示江男的確有動機犯案，並如前述兩次犯案均能等待適當時機而行動，而非一時衝動下所為，或可說明江男雖有輕度智能不足，但其衝動控制與常人相較或有減輕，但應未達顯著影響程度，江男可以等待合適時機犯案，第一次案發後甚至可取得被害人丈夫原諒以500元和解，在案發後也會警告被害人不得聲張以掩飾其犯行，雖然江男言語表達及理解能力較差，但於此案發生時應具有相當依其辨識而行為之能力」等語，此有該院出具之鑑定報告書1份在卷足憑（見本院卷第42至48頁），復斟酌被告於警詢時供陳其確有警告告訴人不可以告訴渠老公等語（見同上偵查卷第5頁），嗣於偵查中亦陳稱其於
101年10月27日那天，本來想要用性器官插入，但告訴人說其後面有神面，其就停止了等語（見同上偵查卷第32頁），則被告尚且畏懼告訴人之夫及神明得悉其強對告訴人為性交一事，顯然確知其所為於法不容，足見其於本案行為時之認知功能並未受其智能障礙所影響，尚難認其有何因心智缺陷以致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低等情事。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按依刑法第10條第5項規定，稱性交者，謂非基於正當目的
所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。則關於強制性交罪既遂與未遂之區分，係以性器已否進入他人之性器、肛門、口腔，或使之接合；或性器以外之其他身體部位或器物已否進入他人之性器、肛門，或使之接合為準（最高法院101年度臺上字第2887號判決意旨參照）。是被告於
101年9月28日、同年10月27日，皆係違反告訴人之意願，而用手指插入告訴人之陰道內而對渠性交得逞，核其所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡又按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意
，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度臺上字第3977號判決意旨參照）。是被告於101年9月28日晚間，乘告訴人熟睡而不能抗拒時，伸手撫摸渠陰部並用手指插入渠陰道內，以致告訴人轉醒而發現此情，雖立即推拒反抗而明白表示反對之意思，被告竟仍未罷手，改以違反告訴人意願之方式繼續用手指插入渠陰道而對渠為性交行為，則被告原先乘機性交之犯意已轉化（即升高）為強制性交之犯意，自應依重行為吸收輕行為之法理，從其新犯意，僅論以刑法第221條第1項之強制性交一罪。
㈢被告先後於101年9月28日及同年10月27日犯上開強制性交二罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告與告訴人及渠夫本為朋友關係，竟利用留宿告訴
人租處之機會，對告訴人以手指加以性侵得逞，初次已獲告訴人及渠夫諒解而以500元達成和解，竟未能省悟、節制，又為逞其淫慾，再利用其與告訴人二人獨處一室之機會，對告訴人伸出狠爪而為性侵，造成告訴人身心俱創，惟姑念其本身有輕度智能不足之心智缺陷，辨識社會情境及人際互動能力本略遜於常人，而其先前並無任何犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件存卷可考（見本院卷第7頁），平日素行原稱良好，且其於犯罪後已與告訴人達成和解並獲告訴人之諒解，併有本院和解筆錄1件在卷足憑（見本院卷第77頁），亦頗具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段以及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國102年12月27日
刑事第二十一庭審判長法官王瑜玲
法官錢衍蓁法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王春森中華民國102年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。