裁判字號：最高法院103年台上字第3063號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三○六三號上訴人 江柏豪 選任辯護人 張智超 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十七日第二審判決（一○三年度侵上訴字第八二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二九五○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有其判決事實欄所載對Ａ女（真實姓名、年籍均詳卷）強制性交二次之犯行明確，因而撤銷第一審論上訴人強制性交二罪之科刑判決，改判仍論上訴人以強制性交二罪，均依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑一年八月、一年十月，並定其應執行刑為有期徒刑二年四月，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人上訴意旨略稱：㈠民國一○一年九月二十九日強制性交部分：證人Ａ女於警詢及第一審審理辯護人詰問時供稱，上訴人以生殖器磨蹭後，再用手插入陰道，其醒後拒絕，上訴人未再續行侵害行為云云，另於偵查中證稱上訴人用手指插入其陰道內，其醒後發現是上訴人，抗拒後上訴人仍用手指插入其生殖器內等語，於第一審審判長詢問時則指稱，上訴人先以生殖器磨蹭，其醒來後拒絕，上訴人再用手指插入其陰道內云云。Ａ女對於上訴人以手指插入其陰道之時間點係於其拒絕上訴人之前或之後，及上訴人用手插入其陰道之次數，均有不同，其前後供詞有重大出入，非無瑕疵可指；且上訴人於偵查中雖坦承犯罪，惟於第一審及原審均已否認犯行，自不得作為Ａ女供述之補強證據，原判決僅以被害人Ａ女有瑕疵之供述，遽認上訴人有強制性交犯行，其認定事實違背證據法則。Ａ女另於第一審審理中供稱，伊遭上訴人性侵後，叫伊先生，但是叫不起來，他太累也有喝酒，未向證人 黃小語 求救，怕她之後會威脅伊，所以不敢向她講等語。惟黃小語於同次審理中卻供稱，半夜Ａ女有起來跟她先生去上廁所，Ａ女在哭，Ａ女跟她先生說上訴人對她怎樣，用手還用什麼，說完繼續睡覺等語，二人先後所供不一，且依黃小語所供Ａ女如已向其配偶告知被性侵，其配偶豈有不將上訴人喚醒並與其爭論之理，足見Ａ女所稱遭到上訴人強制性侵之供述，與常情不合而無足採，原判決就上訴人彈劾Ａ女證詞之抗辯未說明其理由，亦有判決不備理由之違法。㈡一○一年十月二十七日強制性交部分：上訴人雖於警詢、偵查、原審準備程序中均坦承犯罪，惟其於第一審及原審審理中均否認有此部分犯行，上訴人係患有輕度智能障礙之人，參以Ａ女供述案發時尚且與上訴人親嘴，並容任上訴人以手指插入其陰道長達半小時之久，如確有違反其意願，Ａ女於上訴人將手指插入其陰道之初即應有所反應，豈有至其不舒服時始反抗之理？足見上訴人並未違反Ａ女之意願，其抗辯尚非無據，自應尋求專業之測謊機構之協助，始能認定供述證據憑信性之高低；上訴人於原審聲請對上訴人及Ａ女為測謊，原判決卻予以駁回，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。又Ａ女指述其抗拒後上訴人尚欲以生殖器插入其陰道內，惟上訴人無法勃起而無法進入，應僅構成強制性交未遂罪，原判決遽認為構成強制性交既遂罪，其適用法律亦有違誤等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查中之自白，第一審供稱有乘Ａ女睡覺中以手指插入Ａ女陰道中二次，第二審供稱有一次乘Ａ女睡覺中以手指插入Ａ女陰道一次，另一次經Ａ女同意始以手指插入Ａ女陰道中等事實，及證人Ａ女、黃小語之證述，佐以現場照片、現場圖及行政院衛生署（已改制為衛生福利部）臺北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有強制性交Ａ女二次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決於理由二之㈡業已說明：依據Ａ女於偵、審中之證述，及上訴人於偵查中自白，與警詢、第一審、原審就部分事實自白等綜合判斷，認定上訴人於一○一年九月二十九日凌晨，原係乘Ａ女熟睡而不知抗拒時，先用其生殖器磨蹭Ａ女之身體，並伸手至Ａ女之內褲內撫摸其陰道及用手指插入Ａ女之陰道內，Ａ女因感覺疼痛而驚醒，見狀推拒反抗時，上訴人已知Ａ女為反對之意思，仍繼續用手指插入Ａ女之陰道，上訴人已由乘機猥褻、性交之犯意，轉變為強制性交之犯意，而以違反Ａ女之意願對Ａ女為強制性交至為明確等語（原判決第五至七頁），乃事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法行使，且Ａ女於警詢、及偵、審中關於上訴人強制性交指訴之基本事實之陳述與真實性無礙，縱其於警詢、偵查中及第一審審理中對於其拒絕後上訴人有無再繼續性侵行為之陳述前後不符，仍非不得予以採信，亦非單純僅以Ａ女之供述為認定上訴人犯罪唯一證據，原判決即無違背證據法則可指，自不得資為合法之第三審上訴理由。至證人黃小語於第一審審理中供稱，半夜Ａ女有起來跟她先生去上廁所，Ａ女在哭，Ａ女跟她先生說上訴人對她怎樣，用手還用什麼，說完繼續睡覺等語，雖與Ａ女之供述不符，然原審既已採認Ａ女之供述，當然排除黃小語此部分之供述；且此部分雖漏未說明其不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈡原判決理由另說明：「稽之證人Ａ女於警詢時陳稱：十月二十七日早上七時十五分，黃小語出門後，上訴人就打開床舖旁的拉門，他說要到床上和我睡，我說不行，他不聽我說，一直到我床邊，人躺在我旁邊先親我的嘴，然後用他的口水用手指頭插進我的陰道內摸了約半個小時，後來把我的內褲脫掉，用戳的，戳到很深很深，我用右手要把他搬開，可是他力氣很大，我搬不開他，後來他又用他的左手壓住我的右手不讓我掙脫」等語（偵卷第七頁背面）。可知Ａ女於警詢時雖陳述上訴人用手指頭插進其陰道內摸了約半個小時，但Ａ女一開始即反對上訴人進入房間與其同睡在床上，上訴人不聽勸阻，執意躺在Ａ女旁邊並親吻其嘴，及用手指頭插進Ａ女陰道，嗣又將Ａ女之內褲脫掉，過程中，Ａ女以右手要將上訴人搬開，但因上訴人力氣很大，以致無法搬開上訴人，上訴人又用左手壓住Ａ女之右手不讓其掙脫。是Ａ女於警詢時已明確陳述其一開始反對與上訴人同睡在床上，上訴人仍將Ａ女內褲脫掉後，Ａ女亦有以手推上訴人及掙脫之動作，惟受上訴人壓制而性侵得逞，足徵Ａ女當天確有反對上訴人以手指及陰莖插入其陰道之行為（原判決第十頁）。Ａ女雖曾陳述上訴人先親其嘴，然後用手指沾口水後插進其陰道內摸了約半個小時等語，惟其亦供述有反對及抗拒上訴人以手指及陰莖插入其陰道之行為，是原判決綜合其他卷內證據，認定Ａ女並未同意上訴人對其為性侵害行為，其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核與證據法則無違。又刑事訴訟法第一百六十三條之二第三款規定，待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，法院認為不必要者，得以裁定駁回聲請證據之。次按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。且測謊判斷的正確性，受到測試者之生理精神狀況、情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度，尚難僅以測謊結果，即認定必然有說謊或未說謊。是測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。原判決認定本件上訴人強制性交犯行事證已臻明確，對上訴人及Ａ女進行測謊核無調查必要，而駁回上訴人測謊之聲請，與前揭法律規定尚屬無違，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違失，上訴意旨執以指摘洵非適法之第三審理由。㈢其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年九月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官呂永福法官林恆吉法官吳信銘法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十一日
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