臺灣高等法院100年度上易字第860號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第860號刑事判決

裁判日期：民國100年07月27日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第860號上訴人即被告 李楙輝 選任辯護人 黃秀蘭 律師
陳超凡 律師上訴人即被告 賴鳳樑 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第3352號，中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25811號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
李楙輝、賴鳳樑均緩刑貳年。
事實
一、李楙輝與真實姓名、年籍不詳綽號「 小王 」之成年男子，共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國98年間某日起，由李楙輝提供其位於臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○街○○○巷○○號，公眾得自由出入之欣禾彩券行，聚集不特定人賭博，由綽號「小王」之成年男子經營地下簽賭之賭博，供不特定人簽選號碼賭博財物，其賭博方式係以臺灣大樂透及今彩539彩券之每期開獎號碼為依據，其賭博方式分「二星」、「三星」及「四星」3種，賭客簽賭每注賭金皆為新臺幣（下同）80元，事後依賭客所選下注類別，分別核對當期所開出之臺灣大樂透或今彩539中獎號碼，賭客如簽中「二星」者可得5,100元或5,600元，簽中「三星」者可得5萬1,000元或5萬6,000元，簽中「四星」者可得68萬元或65萬元，未簽中者，由李楙輝收取賭客賭資後全數交予該擔任組頭綽號「小王」之成年男子，而李楙輝以每注抽佣8元或10元牟利。嗣於99年9月7日19時20分許，適有賭客賴鳳樑基於賭博財物犯意，在上址簽注時，為警當場查獲，並扣得地下539簽單貳張、地下大樂透簽單壹張、簽單貳張、傳真機乙台，而查悉上情。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告李楙輝及其辯護人於本院準備程序時雖一度爭執其警詢自白及被告以外之人於警詢、偵查中供述之證據能力，惟於100年6月16日陳報狀已明確表示「不再主張其他抗辯及調查，僅以原審判決過重」爭執。迄本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第55頁、第56頁）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告李楙輝、賴鳳樑於本院審理時坦承不諱（見本院卷第56頁背面）。且查：
㈠證人即承辦員警 許哲源 於原審審理時證稱：「因為之前有接
獲檢舉說該處有六合彩賭博，所以我同事 黃俊超 先佯裝顧客進入該彩券行，確認是否有經營六合彩，我在該處斜對面等候，是黃俊超打電話給我說已經查獲了，叫我進入現場，他們說沒有經營六合彩，是早就寫好的，李楙輝說沒有經營，只是做合法的彩券，賴鳳樑說她只是來投注彩券，我們有找到簽單、傳真機等物，賴鳳樑被查獲時手上是用紙寫的六合彩簽單，不是賓果簽單，簽單一張是握在賴鳳樑的手上，另外一張是在店家桌上查獲的」等語（見原審卷第64至66頁）。另證人黃俊超證稱：「我大約5點20分就到彩券行，我就買彩券在那邊對獎，觀察出入的客人，有的客人不是寫一般的投注單下注，當時我也不敢確定那些客人是否在簽賭，但其行為跟一般的客人不同，後來是因為賴鳳樑在旁邊寫查獲的簽單，我才會通知警員許哲源進入店內，3張是在垃圾桶扣得，另外忘記在何處扣得」等語（見原審卷第68頁）。是依證人許哲源、黃俊超所述，被告賴鳳樑是在上該彩券行簽賭時為警查獲。
㈡被告賴鳳樑於警詢供稱：「（問：警方在現場所查扣之物品
為何人所有？作何用途？）當期簽注單5張是為我本人所有，是欲向我下注地下台灣今彩539、地下大樂透所用。」、「（問：李楙輝有無經營地下台灣今彩539、地下台灣大樂透供不特定人簽賭？）有經營地下台灣今彩539、地下台灣大樂透供不特定人簽賭。」、「（問：今｛7｝日你有無向李楙輝下注地下台灣今彩539、地下大樂透？」還沒投注時，就被警察查獲了。」「（問：你向李楙輝下注地下台灣今彩539、地下大樂透幾次？）約下注3次。」「（問：該地下台灣今彩539、地下台灣大樂透賭博係由係由何人經營？有無僱用會計或其他幫手？）我不知道為何人所經營，我都是向李楙輝下注。」「（問：你以何方式向李楙輝下注地下台灣今彩539、地下台灣大樂透簽賭？）都到三重市○○街○○○巷○○號欣禾彩券行向李楙輝下注。」「（問：你是如何收取或給付簽賭輸贏金額？）下注時就先將投注金額付清，如有中獎就到欣禾彩券行內找李楙輝領取中獎金額。」等語（見偵卷第13至14頁）。被告李楙輝於警詢時供稱：「（問：警方在現場所查扣之物品為何人所有？作何用途？）當期簽注單5張是賭客賴鳳樑所有，是欲向我下注地下台灣今彩539、地下台灣大樂透所用。傳真機為我本人所有，是作為接受賭客下注地下台灣今彩539、地下大樂透後，將接受下注之簽單號碼傳真至我的上線組頭。」「（問：你有無經營地下台灣今彩539、地下台灣大樂透供不特定人簽賭？）有經營地下台灣今彩539、地下台灣大樂透供不特定人簽賭。」「（問：今｛7｝日賭客賴鳳樑有無向你下注地下台灣今彩539、地下台灣大樂透？）正準備向我投注時，就被警察查獲了。」「（問：賭客賴鳳樑向你下注地下台灣今彩539、地下台灣大樂透幾次？）約向我投注2次」「（問：該地下台灣今彩539、地下台灣大樂透係由何人經營？有無僱用會計或其他幫手？）我是幫綽號小王之男子代收的。沒有」「（問：你以何方式替綽號小王之男子收牌？）他都於不特定時間內會打電話給我，問我是否有接受下注，如果有的話，我就將當日接受下注之簽單傳真給他。」「（問：你是否都以查扣之傳真機傳真給綽號小王之男子？）是的。」「（問：你何時起在台北縣三重市○○街○○○巷○○號禾欣彩卷行內經營地下台灣今彩539及地下台灣大樂透接受不特定人簽賭？）於98年間開始經營，共經營1年多」「（問：你替綽號綽號小王之男子組頭收牌，每注可收取多少之佣金？）2星及3星可收取新台幣8元之佣金、4星可收取新台幣10元」「（問：你經營地下台灣今彩539、地下台灣大樂透至今獲利金額為何？）約新台幣5千元」「（問：簽賭下注賭客如何收取或給付簽賭輸贏金額？）於當期開獎後自行拿到三重市○○街○○○巷○○號禾欣彩券行給我）」等語（見偵卷第8至11頁），而被告李楙輝於檢察事務官詢問時，亦坦承有賭博行為（見偵卷第40頁），核被告賴鳳樑、李楙輝之自白與事實相符，並有扣案之地下539簽單2張、地下大樂透簽單1張、簽單1張、傳真機乙台等物足資佐證。從而，被告賴鳳樑向被告李楙輝簽注地下台灣今彩539及地下台灣大樂透，被告李楙輝替綽號「小王」之成年男子組頭收牌，再收取佣金之事實應堪認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
二、核被告李楙輝所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪；被告賴鳳樑所為，係犯刑法第266條第1項賭博。被告李楙輝與真實姓名、年籍不詳綽號「小王」之成年男子間，就上開犯行，有犯意之聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認被告李楙輝另涉犯刑法第266條第1項普通賭博罪，惟查被告李楙輝係將收取賭資轉交給綽號小王之成年男子，被告李楙輝僅抽取佣金，而所謂賭博，乃以偶然之勝負，決定財物得失之方法，據此尚難認被告李楙輝有參與賭博之行為，公訴意旨容有誤會，惟此賭博罪與上開犯行，係想像競合犯，為裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。又被告李楙輝自98年間某日起迄於99年9月7日19時20分為警查獲時止，所犯上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博2罪，其先後多次犯行，均係基於單一犯意，在密接之一定時、地之反覆行為，為集合犯，應各論以一罪。另被告所犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博二罪間，係基於一犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原審詳查後，認事證明確，適用刑法第268條、第266條第1項、第28條、第55條，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告李楙輝為一己之私，利用欣禾彩券行掩護提供場地及聚眾供人簽賭地下台灣今彩539、地下台灣大樂透賭博，破壞社會善良風俗，行為實值非議，被告賴鳳樑則不思以正當方法獲取財物，惟念渠等並無證據足資證明因此獲有暴利，兼衡渠等素行、犯罪之動機、犯罪目的、犯罪方法、智識程度等一切情狀，分別就被告李楙輝處有期徒刑5月，被告賴鳳樑罰金新臺幣1萬元，並諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準。再敘明扣案之地下539簽單2張、地下大樂透簽單1張、簽單2張，係被告賴鳳樑所有；傳真機乙台，係被告李楙輝所有，均為供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，併予宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告二人上訴請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
四、末查被告李楙輝、賴鳳樑二人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院被告二人全國前案紀錄表在卷可稽，渠等均因一時貪念，致罹刑章，且於本院均坦承犯行，表示悔意，足認經此偵、審暨科刑教訓後，均當知所警惕，信無再犯之虞，且被告李楙輝係肢障人士，謀生不易，被告賴鳳樑係偶而興起而簽賭，本院因認對其等宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國100年7月27日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳穎中華民國100年7月27日法條：刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第266條第1項（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。