裁判字號：臺灣高等法院103年聲再字第323號刑事裁定
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲再字第323號再審聲請人即受判決人 吳宗龍 選任辯護人 江俊賢 律師
李旦律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院102年度上易字第1061號，第二審確定判決（原審案號：臺灣 新北 地方法院101年度易字第1859號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第23785號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）聲請人即受判決人吳宗龍係早於民國99年11月5日即與告訴人 薛永 讀談妥以新臺幣（下同）500萬元之價格購買其坐落於臺北縣坪林鄉（現改制為新北市○○區○○○段○○○○段000000000000000000地號土地及其上門牌號碼臺北縣坪林鄉枋山坑5之5、5之6號未保存登記建物（下稱系爭房地）應有部分3分之1，而證人 陳大松 係於99年11月12日始與聲請人洽談以2,600萬元買賣交易系爭房地全部，兩份契約先後有別，聲請人本無向告訴人報告後契約之義務，且聲請人先買地後轉售乃合法之獲利行為，自非詐欺之行為。而所有買賣價金與條件都是告訴人與證人 李秉憲 心甘情願下各別簽立不動產買賣契約書，聲請人是憑自己本事自行和證人陳大松洽談，縱有賺取利潤，但是亦同樣需自行承擔各項與證人陳大松交易之風險與責任，此為告訴人所無需負擔之風險，其自更不能要求與聲請人平分價金。告訴人與證人李秉憲卻眼紅覬覦聲請人所賺取之利潤，竟共同串供不實指控聲請人詐欺，使聲請人受不白之冤，實在不公平。
（二）聲請人乃係於100年7月5日第一次偵查傳訊時即向檢察官說明於99年11月5日即向告訴人表示有人出價500萬元，斯時聲請人尚不知檢察官會問什麼事情，即如此表達，以案重初供而論，聲請人第一時間之上開陳述，當自較值採信，顯然原確定判決就足生影響判決之此一重要證據漏未審酌，依據刑事訴訟法第421條之規定，得聲請再審。
（三）緣99年11月12日證人陳大松於聲請人的小木屋裡面討論系爭房地買賣事情，證人陳大松稱其主要買給媽媽養身養老用，雙方談好價款及土地上經占有使用之搬遷費總共2,60
0萬元，當時聲請人覺得證人陳大松是一個孝子，才答應進行這一件買賣案件，而放棄養鱘龍魚及水草，自談妥上開交易後，聲請人即沒有跟系爭房地其他之持分所有權人談起或要求自己所花費的金錢及時間，甚而要求費用補償等事宜，可見自無委任關係，亦無詐欺可言，自不能有差價即有何不法意圖。甚且，如聲請人真有「欺瞞」之意圖，自可不讓證人陳大松與李秉憲見面，以避免買價曝光，但聲請人並未如此，亦明白讓李秉憲知道談論價錢，而不怕其轉達告訴人，由此亦可見聲請人並無「欺瞞」告訴人之意圖。
（四）倘若聲請人未已經取得告訴人名下之系爭房地應有部分3分之1，又豈敢以自己名義與證人陳大松簽約系爭不動產買賣契約，並在第1條內註記：「吳宗龍需負責買方陳大松取得所有權全部之責任」？而承擔屆時未能依約屨行過戶之違約風險。由於告訴人是單純出賣自己之持分予聲請人，因此不須承擔上述風險及損失，聲請人自無受告訴人委託，也不成立詐欺。原確定判決於此明顯認定事實未依證據，更未於理由內說明其捨棄不用有利於聲請人證據之理由，自屬對於判決足生影響之重要證據漏未斟酌。
（五）聲請人原本就沒有要買證人李秉憲（應有部分登記在其子 李沅駱 、 李沅錄 名下）所有之持分3分之1，是因為證人陳大松很快的決定要買，並且匯款100萬元，所以才以證人陳大松買賣總價3分之1的價錢約8666,700元，向證人李秉憲給付購買土地3分之1持分之價款含搬遷補償費。
事後證人李秉憲得知聲請人購買告訴人之持分，只付500萬元，就多次向聲請人揚言、威脅須再付給他180萬元，否則要給聲請人好看，因聲請人未理會證人李秉憲脅迫，所以證人李秉憲就挑撥告訴人對聲請人提告，證人李秉憲之證詞根本不可採信。
（六）系爭房地於93年購地後欲再賣出時乃乏人問津，係因該地本為荒地不值錢，嗣後由聲請人出資整地、開墾、種植，及另共有人李秉憲幫忙，始能有利於出售，此有證人李秉憲於第一審及鈞院審理中之證述：伊當時有跟吳宗龍表示因為 薛永讀 都沒有付出，應該要少拿一點，伊跟吳宗龍可以多拿一點，伊跟吳宗龍在買賣過程中，有談到薛永讀大約拿到500萬元就可以了等語（見第一審卷第89頁）；買賣價金有二種分法，一種是三人平分，另一種是吳宗龍和我們夫妻出資整理民宿、工錢應該先扣掉，其餘部分再三人平分等語（見103年1月15日開庭筆錄第6頁），則告訴人以500萬元之價格出售糸爭房地持份，在客觀上並無不合理之處，且因為告訴人都沒有付出於系爭房地之整理，出售時本即不應與聲請人及另共有人李秉憲均分，故關於證人李秉憲之前述證言，涉及本案是否確實告訴人受有損害之認定，依其證述內容乃有利於聲請人，原確定判決對此聲請人有利之證據，並未說明不採納之理由，本案自有重要證據漏未審酌之再審理由。
（七）兩造間並不存在有委任或居間契約關係，聲請人並無向告訴人據實報告之義務。茲述如下：
1.證人 陳麗玲 證述：刊登的期限是不會一致，它PO上去是一個比較長的期限；此物件是吳宗龍先生簽進來的，但沒有銷售成功，時間到了就沒有委任關係等語（見本院103年3月19日筆錄），核與聯政興業股份有限公司回函稱：「查本公司台北旗艦加盟店於98、99年刊登之『新北市坪林區』土地出售資料，委託人為吳宗龍先生（地主之一），亦為本物件之仲介居間受託承辦人，經查其委託仲介銷售期間為一年」等情相符，故三人所共有之系爭房地前曾有委託現代房屋公司仲介出賣（參起訴書證據編號ll），但只有委託一年，期滿就結束，所以證人陳麗玲已證明確實告訴人並無委託聲請人出售系爭房地之事，故原確定判決對有利於聲請人之證人陳麗玲證詞未予斟酌，亦未說明不採之理由，致使認定事實顯有錯誤，顯具備足以影響判決之重要證據漏未審酌之再審事由。
2.如果系爭三人所共有之土地仍有委任關係，則聲請人向李秉憲購買之舉，即可印證並無委任關係，或何種法律關係，否則何以聲請人單獨向李秉憲購買持分呢？原確定判決既已於第5頁第14行引用聲請人於偵查中之陳述，卻未據此以判決委任關係之存否，致使認定事實顯有錯誤，顯具備足以影響判決之重要證據漏未審酌之再審事由。
3.本案並無任何證據可證雙方有給付報酬之約定，何能稱「居間」，則原確定判決稱雙方有「媒介締約的居間關係」等語，亦顯與證人陳麗玲證述內容不符，「居間」關係既無事證，則根本無法認定聲請人有向告訴人據實報告之義務呢？原確定判決雖引用民法第540條前段，第567條規定，惟對於如何可成立「委任關係」及「居間」關係卻隻字未言，原確定判決對前述聲請人有利之證據，並未說明不採納之理由，本案自有重要證據漏未審酌之再審理由。
4.再者，依前所述告訴人確實已無委託聲請人出售系爭房地，惟告訴人與證人李秉憲之供詞都聲稱有委託聲請人買賣，但是二人都沒有提出土地買賣委託書等證明文件，明顯有違一般買賣委託習慣與常理，告訴人與證人李秉憲之證詞顯然與事實不符，而有串供之嫌，不可採信。原確定判決未詳細審酌證人之證詞不實，對顯具備足以影變判決之重要證據漏未審酌之再審事由。
5.關於不動產移轉行為，依民法第758條規定須書面為之並登記，屬於應以文字為之之法律行為，則處理權之授與或代理權之授與亦應以文字為之，告訴人既不能舉證有書面授與處理權或代理權予聲請人，則縱算告訴人係口頭授與處理權或代理權予聲請人（否認），其授與處理權或代理權行為因違反民法第531條、第758條規定而無效，兩造間根本不存在委任契約關係。
二、惟查：
（一）按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，固得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指該證據業經提出但法院未予調查或經聲請調查而未予調查，致於確定判決漏未審酌，且該證據如經審酌採取，顯足生影響該判決之結果，並應為受判決人有利之判決始足當之。苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，或未據提出，第二審無從審酌者，均非漏未審酌。又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據，且當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或經第二審法院依調查結果，本於論理法則、經驗法則，取捨而不予採取者，即難據以開始再審之程序，亦即以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為理由，必該證據已於判決前已經提出，卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以為受判決人有利之判決方可，若不足以推翻原確定判決所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104號判決意旨參照）。
（二）本件再審聲請人即受判決人吳宗龍（即被告）所犯如原確定判決認定之詐欺罪，業經原確定判決詳予批駁審究，茲述如下：
1.被告與告訴人、李秉憲共同出資購買系爭房地，應有部分各為3分之1；嗣三人欲出售系爭房地，因被告在從事仲介工作，遂由其在所任職之現代房屋台北旗艦加盟店網路平台上刊登系爭土地出售資料；而被告借用 林麗卿 出名為買家，以500萬元購買告訴人的應有部分而簽訂買賣契約，於99年11月15日交付50萬元之訂金，同年月24日交付尾款450萬元而取得上開辦理移轉登記所需之文件；又陳大松是看到網路訊息，而與被告、李秉憲議定以2,600萬元之價格購買系爭房地，陳大松於99年11月12日匯款100萬元之訂金至吳宗龍帳戶，並交付500萬元的銀行本票，於99年11月18日、24日、12月6日，分別匯款300萬元、1200萬元、500萬元後，由被告委請代書 闕河忠 將系爭房地所有權移轉登記與陳大松，以上各情，為被告於原審及本院審理時所坦認（見原審卷第70頁，本院卷㈠第238頁），且分經告訴人及證人李秉憲於原審審理時（見原審卷第84至89頁），證人陳大松、林麗卿、 余麗恩 及闕河忠於偵查中（見100年度他字第754號卷第52至53、63至64、69至72頁）陳述明確，並有現代房屋網路刊登系爭房屋出售之列印資料、告訴人與林麗卿簽署之不動產買賣契約書、陳大松與被告及李秉憲簽署之不動產買賣契約書、以林麗卿名義給付價款之支票及匯款憑證、陳大松給付上開款項之匯款資料、新北市新店地政事務所100年6月13日新北店地登字第0000000000號函及所檢附系爭房地移轉登記資料、系爭土地異動索引、土地謄本等（見100年度偵字第23785號卷第6至9、20至23頁，100年度他字第754號卷第7至14、28至42、92至117頁）附卷可稽，此部分事實，可以認定。
2.是以陳大松於99年11月12日匯款100萬元之訂金至被告帳戶，並交付500萬元的銀行本票，而被告是於99年11月15日才交付50萬元之訂金與告訴人等情觀之，被告顯然是在與陳大松議定買賣條件、收取部分價款，確認陳大松有以2,600萬元購買系爭房地之意後，才出面設法取得告訴人的應有部分。被告雖辯稱：早在99年11月5日就與告訴人議定以500萬元購買其應有部分云云（見本院卷㈠第66頁反面），然此情不僅為告訴人於原審審理時所否認（見原審卷第85頁反面）。參以證人陳大松於偵查中所述：伊在99年11月12日之前（約11月初）已經跟被告、李秉憲談妥上開價格，所以才在99年11月12日支付100萬元訂金，當時在場的有被告、李秉憲、闕河忠，當時被告沒有跟伊說他已經與告訴人有買賣，當時代書有問為什麼沒有薛永讀，但被告說他會把薛永讀要買賣的資料補齊，當時被告沒有跟伊說到他以500萬元向薛永讀買，也沒有提到薛永讀為何當時未到場等語（見100年度偵字第23785號卷第36至37頁）；及證人闕河忠於偵查中所述：與陳大松簽約時，伊與被告、李秉憲、陳大松在場，伊看當時少了另一個人的房地所有權（產權不完整），因為當時陳大松說要買全部的地，當時有討論這部分該如何處理，後來決定由被告解決薛永讀部分的產權，當時被告都沒有說事先已取得薛永讀之產權，因為伊發現有這個問題等語（見100年度偵字第23785號卷第41頁）；是 若真 如被告所述，其早在陳大松出面購買前，即已先行取得購買告訴人應有部分之權，何以在與陳大松商議買賣條件時，甚至在簽約代書發現陳大松是要購買系爭房地全部，惟簽約的所有權人應有部分不足，而要求被告設法解決時，被告仍始終未曾提及此事？再者，陳大松是於99年11月12日匯款100萬元之訂金至被告帳戶，並交付500萬元的銀行本票與被告，而被告是於99年11月15日交付50萬元之訂金、99年11月24日匯款450萬元與告訴人，已如前述，就此觀之，被告顯然未曾以自有資金支付，而全部是以收受自陳大松的價款轉支付與告訴人，此觀被告於偵查中自承：當時陳大松要買全部的地，所以陳大松所有買賣價金都匯到伊戶頭，伊再把薛永讀的500萬元交給他，把866萬給李秉憲等語，及於本院準備程序時自承：伊收到2,600萬元以後，給李秉憲
866萬7千元，給薛永讀的500萬元，也是從收取自陳大松的價金中支付等語即明（見100年度他字第754號卷第
137頁，本院卷㈡第25頁）。以系爭房地是於96年4月17日刊登銷售訊息，直至99年11月間，已逾3年期間均銷售未果，若被告此時真有意購買告訴人的應有部分，且已於99年11月5日議定買賣條件，何以未以分文自有資金支付訂金，反而是在收受陳大松的款項後，遲至99年11月15日才支付首期的訂金與告訴人？此外，不動產買賣價格甚高，若已經議定交易條件，當會簽署文書證明的資料以明責任，而被告又從事不動產仲介工作，就此不可能不知，若被告確有於99年11月5日與告訴人議定購買其應有部分，何以被告竟未能提出此部分簽署買賣契約之相關資料？綜上各情，被告辯稱與陳大松議定買賣之前，即於99年11月
5日與告訴人議定500萬元的買賣條件云云，在在可見不合情理之處，顯非實情。本件被告根本就是在陳大松要以2,600萬元的條件購買系爭房地，被告在取得首期訂金確認無訛後，才會在其後出面設法取得告訴人的應有部分，也正因為上開購買過程，身為共有人之告訴人未參與其中，所以在陳大松與被告、李秉憲簽署之不動產買賣契約書中，才會特別在第1條內有「吳宗龍需負責買方陳大松取得所有權全部之責任」的條款註記，要求被告其後需負責取得告訴人的應有部分。被告也正是趁告訴人未參與系爭房地議價過程，認為可從中上下其手，獲取價差利益而穩賺不賠，才會借用林麗卿出名為人頭佯為買家，藉此迂迴方式，隱瞞真正的買賣訊息，其後更以收受自陳大松的價款，如數轉以支付與告訴人。
3.被告之辯護人雖以：被告在與告訴人訂約時，並無告知已經與陳大松訂約之義務，況且，買賣價格是告訴人自行判斷，認為合理後才出售，且告訴人取得的價格高於購入成本，並未因此受有財產上損害等為由，否認有施用詐術之情。按刑法第339條第1項詐欺罪所指之「詐術行為」包括「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生了錯誤之認知，而締結一個客觀上對價顯失均衡之契約。查就告訴人所有系爭房地應有部分出售事宜，不論依告訴人所指與被告間是委任關係，抑或如被告所自承僅係代刊登銷售訊息而為媒介締約的居間關係，被告都有就其所知關於訂約事項向告訴人據實報告之義務，此觀民法第540條前段、第567條等規定即明，自無任令被告先行私下與買家簽約後，卻另行虛以人頭與賣方締約，而向賣方隱瞞真正的交易條件，讓被告可從中上下其手賺取價差獲利，而為此等違反交易常規之理。再者，締結不動產買賣契約，除了經濟景氣、土地坐落環境等客觀因素外，亦繫之於買方的購買意願、信用、資力等主觀因素，故買方的真實資料、經濟條件等，自屬於締結買賣契約與否之重要判斷事項。是被告利用告訴人委由其洽談出售事宜之信賴關係，卻未告知與陳大松議定的真正交易條件，反而虛以人頭佯為買家，顯然係以欺罔的手段讓告訴人對於締約的重要基礎事實即真正的買受人、買受價格發生錯誤的認知。況且，以陳大松願以2,600萬元購買系爭房地，而系爭房地又是被告與告訴人、李秉憲共同出資購買，應有部分各為3分之1，在別無約定下，所得價款自應按各3分之1的應有部分均分，依此計算結果，告訴人可獲得之價款約為866萬元，而被告在處理出售告訴人應有部分，藉隱瞞真正的交易訊息方式，在一來一往間，從中上下其手，被告根本未曾以自有資金支付分文，卻可額外取得本來應分配與告訴人之366萬元價差（
866萬元－500萬元＝366萬元），是告訴人確實因為被告施用詐術陷於錯誤，締結一個在客觀上對價顯失均衡之契約，並因此受有損害至明。綜上，被告所為顯然該當於詐欺取財之要件，且主觀上有為自己不法所有意圖，是辯護人以前詞辯稱並無施用詐術云云，顯無足取。
4.被告之辯護人聲請傳喚證人 翁明志 ，要證明是因為李秉憲向被告索取180萬元，被告不從，李秉憲才唆使告訴人提告，以及聲請傳喚證人 徐建生 ，要證明被告在系爭土地上有建設的行為，本件買賣價金不應均分，以及聲請傳喚李秉憲應有部分之登記名義人李沅駱、李沅錄，要證明就告訴人所有系爭房地應有部分出售事宜，以及被告與告訴人間之關係為何云云。惟本件被告是以上開欺罔方式詐得應分配與告訴人價金差額，已據認定如前，是辯護人上開聲請之待證事實，核與本件犯罪事實並無關連性，此部分調查證據之聲請自無必要。綜上所述，被告否認犯罪之辯解，顯係卸責之詞，難以憑採，其詐欺取財之犯罪事實已經證明，應依法論科等語。
（三）聲請人認原審漏未審酌證人陳麗玲證述：刊登銷售訊息的期限一年後沒有銷售成功，時間到了就沒有委任關係等語，及聯政興業股份有限公司函覆稱：「查本公司台北旗艦加盟店於98、99年刊登之『新北市坪林區』土地出售資料，委託人為吳宗龍先生（地主之一），亦為本物件之仲介居間受託承辦人，經查其委託仲介銷售期間為一年」等情，辯稱：聲請人與告訴人並不存在有委任或居間契約關係，聲請人並無向告訴人據實報告之義務，惟查，原審判決並未認定聲請人係受告訴人委任出售系爭土地，而認聲請人所涉並非背信罪嫌，係因聲請人積極欺罔告訴人之行為，而取得本應轉交與告訴人差額價款，認聲請人所為係犯詐欺罪，則上開證人陳麗玲之證詞，亦無礙於原審就被告犯行之認定。
（四）至聲請人所指證人李秉憲於審理中證稱其認為告訴人應該要少拿一點，買賣價金之另一種分法應係先扣除其與聲請人出資、工錢後，其餘部分再三人平分等語，惟聲請人自承給付共有人李秉憲為應均分之款項866萬元(即約2600萬元之三分之一)，乃係其個人之意見，事實上李秉憲並未有多得之款項，故證人李秉憲所為上述證詞，尚不足作為聲請人及李秉憲應取得高於告訴人款項之依據，自不足作為有利聲請人之證據。是聲請意旨所指摘原確定判決不當部分，均業經原確定判決於理由欄詳予論述上開證據之取捨認定及不採之理由，參互判斷作為判決之基礎，敘明得心證之理由及適用之法律，核無任何憑空推論之情事，所為論斷亦與經驗法則、論理法則無違。原確定判決以上開證人間所證述之情節，互核相符，且有上開各項證據在卷足憑，認聲請人所涉詐欺犯行，均堪認定，核無違誤；至不採納聲請意旨所指摘部分，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明聲請人之上開詐欺犯行，則上開未經採用之證據，自有明確說明採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明，此屬原確定判決依調查證據之結果，經證據取捨後，所為事實之認定。又法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，本屬其職權之適法行使，要非漏未審酌，自難徒憑己見、亦或係聲請人主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，指摘原確定判決不當為由而聲請再審，是其所提上揭證據顯不足以推翻原確定判決所認定罪刑之證據，亦非屬重要證據。聲請人所執再審理由，僅係就於原審已主張或辯解部分再為爭執，且所執理由於原審及本院業已提出，嗣經本院審認並詳加說明，揆諸上揭敘明，自非重要證據漏未審酌，核與刑事訴訟法第421條規定之要件有所未合，聲請人指摘原確定判決之不當，難認有理由，本件再審之聲請應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年11月27日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官彭于瑛中華民國103年12月1日