裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2292號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2292號上訴人即被告 張凱翔 選任辯護人 余俊儒 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1860號，中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第32243號、102年度偵字第993號、第1900號、第8663號、第8665號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張凱翔明知MDMA成分之粉末包裝（於本案稱「咖啡」）屬於毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與 蔡榮 家（原審判處罪刑後提起上訴，業經撤回上訴而告確定）共同基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意聯絡，由 蔡榮家 於民國101年11月23日下午2時39分、4時14分許，以其所有扣案之搭配門號0000000000號I-PHONE廠牌行動電話，與張凱翔所有扣案之搭配門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯繫，達成以每包新臺幣（下同）700元之價格，販賣第二級毒品MDMA「咖啡」3包予 張立昇 ，所獲利益由2人平分之合意，遂由張凱翔在新北市○○區○○○○道下附近某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿凱 」之成年人，以每包400元之代價購買3包「咖啡」後，隨即於101年11月23日下午5時23分後某時許，在新北市○○區○○路○○號之「萊閣汽車旅館」708號房內交付予張立昇，並收取現金2,100元，而完成交易。
二、嗣因警方對蔡榮家持用之門號0000000000號實施通訊監察，且於102年12月20日、21日，分至蔡榮家、張凱翔之住處執行搜索，分別扣得蔡榮家所有，供犯本件販賣毒品犯行所用之I-PHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及張凱翔所有，供犯本件販賣毒品犯行所用之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），始查獲上情。
三、案經 臺北市 政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：本案檢察官並未提起上訴，上訴人即被告蔡榮家於103年10月22日撤回上訴而確定，此有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第87頁反面、第94頁），是本院審理範圍僅限於上訴人即被告張凱翔（下稱被告）部分，合先陳明。
二、證據能力之認定：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第88至91頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（
見原審卷一第126頁反面、第175頁反面、原審卷二第27頁、本院卷第87頁反面、第114頁），核與下列證人之供、證述大致相符：
⒈證人即同案被告蔡榮家於警詢、偵查中供稱及經具結後證稱
：0000000000號行動電話於101年11月23日14時39分、16時14分、17時20分、17時23分之通訊監察譯文，是伊與張凱翔之通話內容，其中提及的「 昇哥 」係為張立昇，當時係張立昇要購買即溶包粉末毒品，所以伊打電話問張凱翔是否有該種毒品可購買，伊於電話中已經與張凱翔談妥交易毒品之條件，即伊向張凱翔以每包650元代價購買即溶咖啡包裝的第二級毒品，再以每包700元代價轉賣給張立昇，價差部分由伊與張凱翔平分，張凱翔在當天17時20分左右有攜帶即溶包裝的第二級毒品到「萊閣汽車旅館」等語（見偵字第8665號卷第59至60頁《同偵字第32243號卷第12至13頁、偵字第8663號卷第21至22頁》、偵字第32243號卷第77頁、155至156頁）；於原審審理時供稱：0000000000是伊的電話號碼，當天伊有與張凱翔通話，那次是張立昇要MDMA的咖啡，當時張立昇在伊身旁，直接詢問伊有無MDMA的咖啡包，叫伊打電話，伊就打電話給張凱翔，電話中講好伊與張凱翔以每包700元賣給張立昇，一起賺50元再平分，後來張凱翔就送毒品到「萊閣汽車旅館」708號房，張凱翔應有交付毒品給張立昇等語（見原審卷一第100頁反面）。
⒉證人即同案被告張立昇於警詢、偵查中供稱及經具結後證稱
：伊於101年11月23日12時許至「萊閣汽車旅館」708號房唱歌喝酒並抽Ｋ煙，後來因為有人說要喝即溶包裝粉末毒品，所以伊就問蔡榮家是否可以買到即溶包裝粉末毒品，伊要向他購買，並向他詢問每包之價錢，當時蔡榮家跟伊報價每包
6、7百元，伊就跟他講如果買得到的話就買；0000000000號行動電話於101年11月23日14時39分、16時14分、17時20分、17時23分等通訊監察譯文，是蔡榮家與張凱翔等人要販賣即溶包裝粉末毒品予伊之相關內容，其中第三則對話（即10
1年11月23日17時23分之通訊監察譯文）之「昇哥」就是伊，該通對話是「洢樂」到達「萊閣汽車旅館」時與伊之對話，綽號「洢樂」之人應該就是伊說的「小包」（即張凱翔），伊當時是用蔡榮家的手機跟他對話；張凱翔是在101年11月23日17時20分許持咖啡即溶包裝之毒品，進入「萊閣汽車旅館」販賣給伊，伊當時以2、3千元左右之代價跟張凱翔購買他所帶來之毒品等語（見偵字第8665號卷第115至117頁《同偵字第993號卷第49至51頁、偵字第1900號卷第5至7頁》、偵字第993號卷第81頁《同偵字第1900號卷第36頁》、偵字第1900號卷第54至55頁）；於原審審理時證稱：伊於101年11月23日中午在「萊閣汽車旅館」問蔡榮家是否可以買得到俗稱的「咖啡包」，他說不是很確定，伊就請蔡榮家去問問看，後來張凱翔拿「咖啡包」過來，伊有跟蔡榮家說錢已經付給張凱翔了等語（見原審卷一第110頁反面、第296頁反面）。
㈡此外，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊警員持臺灣臺北
地方法院核發之通訊監察書對蔡榮家所持用之門號0000000000號實施通訊監察，得悉蔡榮家以上開門號與被告聯繫後，共同販賣「咖啡」予證人張立昇事宜，亦有蔡榮家所持用之上揭行動電話通訊監察譯文、臺灣臺北地方法院101年聲監字第1221號、101年聲監續字第1086號通訊監察書暨所附電話附表各1份在卷可參（見偵字第8665號卷第69至70、426至
431頁），另有行動電話門號0000000000號、0000000000號申設人基本資料（見偵字第8665號卷第35頁、原審卷一第22
1頁反面）、蔡榮家之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司於102年1月4日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：032512號，見偵字第32
243號卷第173、175頁）、被告之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司於102年1月4日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：032519號，見偵字第32243號卷第177、178頁）、原審法院101年聲搜字第2813號搜索票、自願受搜索同意書1紙（受搜索人為被告張凱翔）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份（受搜索人各為被告蔡榮家、張凱翔）等附卷可稽（見偵字第8665號卷第10至15、44至49頁）。
㈢復有I-PHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張）及不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案為證。
㈣又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，再參酌同案被告蔡榮家對上開犯行自承不諱（見原審卷二第27頁），被告亦供稱：每包購入價格為400元，並以每包700元價格出售給張立昇，伊跟蔡榮家事前有先約定好利潤均分等語（見原審卷二第27頁），被告與蔡榮家有從中賺取價差牟利之意圖及事實，灼然甚明。
㈤綜上所述，足認被告前述任意性之自白核與犯罪事實相符，
其所為自白當可採信，是以本件事證明確，被告所涉販賣毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級
毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣。又最高法院曩昔為遷就早期判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言；惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當；是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。又被告與蔡榮家間就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與蔡榮家為販賣行為前，持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。犯罪行為人須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院103年度台上字第876號、99年度台上字第5731號判決意旨參照）。且按毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中供稱：伊在電話中即與蔡榮家談妥毒品交易條件，就是蔡榮家會以每包700元之價格賣咖啡即溶包裝之毒品給「昇哥」張立昇，而伊與蔡榮家談妥的是每包650元，所以每包有50元差價，如果毒品有賣成，差價部分伊就與蔡榮家平分，後來伊拿毒品到「萊閣汽車旅館」708號房內時，蔡榮家跟伊說伊太晚到，「昇哥」張立昇不要毒品了，所以就沒有交易，對於自己所涉意圖販賣而持有第二級毒品或販賣第二級毒品未遂之犯行，沒有意見等情（見偵字第993號卷第28至29頁、偵字第32243號卷第146頁）。據此，被告於偵查時既已就販賣第二級毒品犯行之主要事實即販賣毒品種類、價格、交易對象、交易時間、交易地點、行為分擔、利潤之分配比例、毒品來源及主觀上之犯意聯絡、共同營利之意等事實為自白之表示，已達毒品危害防制條例第17條第2項旨在鼓勵犯罪行為人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源之立法目的，其所供情節應認符合在偵查中自白之規定，嗣被告於原審及本院自白本件犯行，自應依前揭規定，減輕其刑。
㈣另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
茲同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院97年度台上字第2652號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所涉本件販賣第二級毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，惟被告為本件犯行時甫滿21歲，年輕識淺，一時短於思慮、觸犯重法，參以其經查獲之販賣次數僅有1次，販賣對象祇有1人，販賣數量尚微，販賣所得非鉅，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，顯非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，又其之所以出售毒品係因同案被告蔡榮家來電詢問時，始萌生販賣毒品賺取價差之犯意，其情要與處心伺機販賣毒品予不特定人牟利者之惡性有別，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，若對被告依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，科以法定最低度刑即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，本院因認依被告犯罪情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告所犯本件犯行，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第59條等規定，並審酌被告明知MDMA為第二級毒品，使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，而為犯罪事實欄所示犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，況被告曾有販賣毒品，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第625號判決判處有期徒刑2年，緩刑4年之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可查，惟其於原審及本院審理時均已坦承犯行，並表悔意，犯後態度甚佳，兼衡被告遭查獲之販賣次數僅有1次，販賣對象祇有1人，且販賣毒品數量尚微，販賣所得非鉅，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，角色非屬販賣毒品之大、中盤商，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，暨審酌被告為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄之受詢問人人別欄）、現在家從事麵攤工作，有該麵攤之現場照片附卷可考（見原審卷一第192至194頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。並說明：①扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），屬被告所有之物，且持用該行動電話及門號與同案被告蔡榮家聯絡共同為本件販賣毒品犯行，業據被告於原審供陳明確（見原審卷一第179頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，沒收扣案之上開不詳廠牌行動電話1支及所搭配之門號SIM卡1張；另因上開物品業已因扣案特定，即無重複執行沒收之疑慮，不另贅諭知「連帶」沒收。②另被告與蔡榮家所為本件販賣毒品犯行，業已收取毒品交易價格即2,100元，前據被告與蔡榮家於原審審理中供述在卷，且經證人張立昇證述綦詳，該等財物雖未扣案，仍屬被告與蔡榮家犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及基於共犯責任連帶原則，予以宣告連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告就起訴書所指犯罪事實，於偵查及原審審理時均自白不諱，且被告係偶發初犯，僅販賣1次毒品，數量尚微，販賣對象只有1人，販賣所得非鉅，情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，情節尚稱非重，對社會秩序危害尚輕，而有可資憫恕之處，犯後又深表悔改，自白全部犯罪事實；雖原審已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等規定減輕其刑，惟仍重判被告有期徒刑2年2月，量刑過重，卻對犯罪情節嚴重且販賣毒品次數眾多之同案被告蔡榮家僅論以應執行有期徒刑7年10月，論罪科刑比例堪稱懸殊，原審量刑能否謂符合罪刑相當原則及量刑衡平原則之旨意，顯有可議，請撤銷原判決，再酌量減輕其刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，另審酌被告為本件犯行時甫滿21歲，年輕識淺，一時短於思慮、觸犯重法，參以其經查獲之販賣次數僅有1次，販賣對象祇有1人，販賣數量尚微，販賣所得非鉅，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，角色非屬販賣毒品之大、中盤商，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，若對被告科以法定最低度刑，仍嫌過重，而依刑法第59條之規定減輕其刑，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，尚難遽指為違法。被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國103年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。