裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2506號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2506號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告粘智強指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第369號，中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第6647號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、粘智強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與 粘智揚 （原審通緝中）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由粘智揚以其所使用之行動電話0000000000號與如附表編號1至3所示之購毒者聯絡毒品交易後，再由粘智強於如附表編號1至3所示之時間、地點，依粘智揚指示交付如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至3所示之購毒者，並收取如附表編號1至3所示之金額。嗣為警於102年2月21日中午12時50分許，在粘智揚位於新北市○○區○○路○號9樓901室之居所執行搜索、拘提，扣得粘智揚所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告粘智強及其辯護人均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、實體方面：
（一）訊據上訴人即被告固坦承有於附表編號1至3所示之時間、地點，依共同被告粘智揚（下稱粘智揚）之指示，將粘智揚所委託之物品交付予證人 戴永裕 及 翁志龍 ，然矢口否認有上開犯行，辯稱：我受粘智揚委託交給戴永裕及翁志龍之物品，係用衛生紙包起來，不知道裡面物品為何 云云 。
（二）經查：
１、粘智揚確有於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表編號1至3所示之金額，販賣附表編號1至3所示之甲基安非他命予證人戴永裕及翁志龍等事實，業據證人戴永裕及翁志龍於偵查及原審審理時具結證述明確（見偵卷第362至363、372頁，原審卷第101頁反面至104、107頁反面至109頁），並經粘智揚於原審準備程序中自承屬實（見原審卷第71頁反面至72頁），復有粘智揚與證人戴永裕、翁志龍之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第50至51、54至55、60至
61、131至132頁），此部分事實堪以認定。
２、被告有於附表編號1至3所示之時間、地點，將粘智揚所委託之物品分別交給證人戴永裕及翁志龍，證人戴永裕及翁志龍並交付如附表編號1至3所示之金額予被告乙節，業據證人戴永裕、翁志龍於偵查及原審審理中具結證述在卷（見偵卷第362至363、372頁，原審卷第102至104、108頁），並經被告於警詢、偵查、原審自承在卷（見偵卷第116、117、119、390頁，原審卷第104頁反面），此部分事實亦堪認定，被告雖於本院審理時否認在交付毒品給戴永裕、翁志龍二人同時有向渠二人收取現金云云，然此項辯解與前開證人之證詞及下述之通訊監察譯文不符，自難認其辯解為可採。
３、關於附表編號1販賣毒品之交易：①粘智揚係於101年11年14日下午5時34分7秒電話聯絡被告，對話內容為：
粘智揚： 阿裕 （指戴永裕）收1,800，這樣你知道嗎？被告：收1,800，怎樣？粘智揚：半個。
被告：好。
②續於同日下午5時40分46秒，被告以電話聯絡粘智揚，對話內容為：
被告：你叫他來店旁邊，好不好，店在忙。
粘智揚：好。
③粘智揚再於同日下午5時41分9秒以電話聯絡證人戴永裕，對話內容為：
粘智揚：我哥哥拿給你，他在忙，叫你去店旁邊的公園。
證人戴永裕：好。
而粘智揚與被告、證人戴永裕進行上開通話時之行動電話基地臺位置分別位於新北市○○區○○路0段00號2樓、臺北市○○區○○路○○號等情，此有相關通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第60至61頁），且證人戴永裕與粘智揚連繫後，約10幾分鐘許即在被告家附近之公園與被告碰面進行交易，亦經證人戴永裕於原審審理中結證明確（見原審卷第104頁），由上開粘智揚僅指示被告交易標的物數量「半個」、交易對價為1,800元後，被告即知應如何與證人戴永裕進行交易及相關行動電話基地臺位置以觀，本件交易當時粘智揚因不在交易地點附近而以電話聯絡被告與證人戴永裕進行交易，被告持以交付與證人戴永裕之甲基安非他命並非由粘智揚轉交，而係由被告自行取交等情，甚為明確；再本次交易係由被告持衛生紙包覆之甲基安非他命0.5公克交予證人戴永裕，並向證人戴永裕收取現金1,800元等情，業經證人戴永裕於原審審理中結證明確可據（見原審卷第102頁），亦為被告所是認（見偵卷第119、39
0、391頁，原審卷第104頁反面），又被告自承有施用甲基安非他命之情形，且曾幫粘智揚購買甲基非安他命，並協助試用該毒品等情（見原審卷第72、73頁）足見被告對毒品甲基安非他命自有相當之認識，是基於本次交易過程之異常性及被告本身之經驗認知，被告對於受粘智揚指示交付與證人戴永裕之物品為甲基安非他命一節應知之甚詳，被告辯稱：本次粘智揚拿一包包起來的物品交付給我，叫我拿給戴永裕，我不知道內容物為何云云，顯與上開事證相違，並不足採，本次被告與粘智揚共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
４、就附表編號3所示之犯行部分：①粘智揚於101年11年14日下午5時2分49秒電話聯絡被告，對話如下：
被告：喂。
粘智揚：皮球的弟弟（翁志龍）你知道嗎。
被告：我不知道，沒關係，你叫他到廁所，去我就應該知道。
粘智揚：廁所旁邊不是有一間雜貨店。
被告：對。
粘智揚：他機車都停在那邊，胖胖那個。
被告：沒關係，怎樣？粘智揚：1,000。
被告：好。
②粘智揚續於同日下午5時10分14秒電話聯絡證人翁志龍，對話內容為：
粘智揚：你人在哪，我哥哥在雜貨店那邊等你，說沒有看到你。
翁志龍：我在公園這邊。
③粘智揚再於同日下午5時10分47秒電話聯絡證人翁志龍，對話內容為：
翁志龍：有了。
粘智揚：有了。
而粘智揚與被告、證人翁志龍進行上開通話時之行動電話基地臺位置分別位於基隆市○○區○○段○○○號、基隆市○○區○○路○○○號5樓等情，有相關通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第131至132頁），且證人翁志龍與粘智揚聯繫後，約半小時許即在被告家附近之公園與被告碰面進行交易，亦經證人翁志龍於原審審理中結證明確（見原審卷第109頁反面），由上開粘智揚僅指示被告交易對價為1,000元後，被告即知應如何與證人翁志龍進行交易及相關行動電話基地臺位置以觀，本件交易當時粘智揚因不在交易地點附近而以電話聯絡被告與證人翁志龍進行交易，被告持以交付與證人翁志龍之甲基安非他命並非由粘智揚轉交，而係由被告自行取交等情，甚為明確；再本次交易係由被告持衛生紙包覆之甲基安非他命0.3公克交與證人翁志龍，並向證人翁志龍收取現金1,000元等情，業經證人翁志龍於原審審理中結證明確（見原審卷第107頁反面至108頁），亦為被告所是認（見偵卷第390頁），而被告對毒品甲基安非他命有相當之認識，已如前述，且被告對於其所交付之物品及交易對象為陌生人等情觀之，豈會不知該交易為毒品交易，是基於本次交易過程之異常性及被告本身之經驗認知，被告對於受粘智揚指示交付予證人翁志龍之物品為甲基安非他命一節當知之甚詳，被告辯稱：本次粘智揚拿一包包起來的物品交付給我，叫我拿給翁志龍，我不知道內容物為何云云，顯與上開事實不符，難以採信，本次被告與粘智揚共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應足認定。
５、就附表編號2之部分，本案被告確有於102年12月15日下午3時20分許，依粘智揚之指示在臺北市○○區○○街○○○○號附近公園交付物品予證人戴永裕，有如前述，而被告於101年11月14日交付甲基安非他命予證人戴永裕、翁志龍時業已知悉粘智揚指示交付之物品為甲基安非他命等情，亦經本院認定如上，且被告自承：本次交易係由我持衛生紙包覆之物品交與證人戴永裕等語（見原審卷第104頁反面），再參以被告對毒品甲基安非他命有相當之認識，綜合上述各情，被告對於本次再受粘智揚指示交付與證人戴永裕之物品為甲基安非他命之情實難推諉不知，被告前開辯解，顯與事實不合，不足採信，本件被告與粘智揚共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
６、綜上所述，被告上開所辯，洵無足採。此部分事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，2者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，為不同之物質，被告與粘智揚於102年2月21日經採尿送驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單存卷 可佐 （見本院卷第92至97頁），足認被告所販賣之毒品應為甲基安非他命。再目前國內發現者幾乎均為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，則本案被告、粘智揚、或證人等人之筆錄雖屢稱「安非他命」，顯係誤稱甲基安非他命為安非他命，另檢察官起訴書雖亦載「安非他命」，惟公訴人於原審論告書中亦均以「甲基安非他命」稱之，是本院逕予更正如上，附此說明。
四、核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪。被告與粘智揚就上開販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審經詳細審理後，認被告共同犯販賣第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟因貪圖販賣毒品之利益而為販賣，實應予相當之非難，兼衡被告犯後未見悔改之意之犯後態度，其素行、販賣毒品之數量及所獲利益、行為分擔，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，各次均量處有期徒刑7年2月，定應執行有期徒刑7年10月；另說明犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。此法條性質上屬於沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執行之情形，自無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題。本件扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係粘智揚所有，並為粘智揚與被告共犯附表編號1至3犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪名項下諭知沒收。
又被告與粘智揚共同就如附表編號1至3所示3次販賣甲基安非他命所得之財物，均未據扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪名項下宣告被告與粘智揚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另說明國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，共同正犯如非本件受裁判之對象，關於沒收部分，自不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收、追徵、抵償之旨，僅於理由欄說明即可，有最高法院98年度臺上字第632號、98年度臺上字第3389號、98年度臺上字第7613號、100年度臺非字第203號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議可資參照。故粘智揚雖與被告就附表編號1至3之犯行為共同正犯，然粘智揚並非本件受判決之人，自不宜在本件
主文宣示應與被告連帶沒收、抵償之旨，僅於上開理由欄說明即可，惟判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，不得重覆或過度、超額執行。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。檢察官上訴指摘原判決有罪部分量刑過輕云云，惟查被告係受其弟即共犯粘智揚之指示而交付毒品，被告並非主要販毒者，且被告販毒數量、所得金額均非鉅，是原審所量處之刑，尚難認為過輕；另被告上訴猶執陳詞空言否認犯行，辯稱不知道交付物為毒品云云，亦非可採，其等上訴均為無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號4、5所示之時間、地點，以附表編號4、5所示之金額，販賣如附表編號4、5所示之第二級毒品甲基安非他命予附表編號4、5所示之購毒者，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以被告之供述及證人 吳欣潔 之證述為其論據。訊據被告堅詞否認有附表編號4、5所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我並沒有在附表編號4、5所示時地，販賣甲基安非他命予吳欣潔。我記得吳欣潔有來找我2次，第1次我帶吳欣潔去朋友在環河南路住處，我在該處施用甲基安非他命，而第2次好像是我去吳欣潔中和某捷運站附近住處，我也在該處施用甲基安非他命，而吳欣潔都自己拿取我所有甲基安非他命施用，我不可能一直注意吳欣潔云云。
四、經查：㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，為最高法院一貫之見解。所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，且與其關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，並因二者之相互作用，足使一般人確信其供述為真實，始足當之。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度臺上字第5931號、101年度臺上字第6199號判決參照）。
㈡證人吳欣潔固於警詢及偵訊中證稱：我曾向被告購買甲基安
非他命2次，第1次是101年12月中旬，在臺北市○○區○○街被告家巷口附近，以2,500元買1克甲基安非他命，第2次是在102年2月12日晚間8時許，也是在臺北市○○區○○街被告家巷口附近，以1,000元購買0.2公克甲基安非他命云云（見偵卷第272、379頁），以及於原審審理中到庭證稱上開2次向被告購買甲基安非他命之情節云云（見原審卷第158至162頁），惟查卷內除證人吳欣潔單一之指證外，別無其他具有相當程度關聯性之補強證據可佐證、擔保證人吳欣潔供述之真實性，而被告如附表編號1至3所示與粘智揚共同販賣甲基安非他命之犯行，雖已經本院認定如上，然參諸上開最高法院判決意旨，指證者證述情節屬個別獨立事實，自不得執此佐證被告有販賣甲基安非他命予證人吳欣潔。且證人吳欣潔就向被告購買毒品過程，於原審審理中先稱：102年2月12日購買1,000元甲基安非他命，我先打電話給粘智揚，粘智揚說沒有空，說會叫他哥哥過來，我就打電話給被告，打電話給被告時，我就說要還1,000元，表明要買多少錢的甲基安非他命云云（見原審卷第158頁反面、159至160頁），後又改稱：與被告在102年2月12日交易甲基安非他命那次，與粘智揚聯繫後，沒有再撥電話給被告提及要購買甲基安非他命的事云云（見原審卷第161頁反面），嗣再經檢察官質以為何與前所證述內容不同，證人吳欣潔才又答稱：「我確實有這樣說，剛剛回答檢察官問題說沒有，是我弄錯了。」云云，足見證人吳欣潔之記憶力顯有疑問，更難以輕採其證述遽認被告有附表編號4至5之犯行。
五、綜上所述，被告被訴附表編號4、5之犯行，僅有證人吳欣潔之單一指證，查無具有相當程度之關聯性之補強證據得擔保其供述之真實性，且證人吳欣潔之證述，尚難輕採，業如前述，揆諸上開最高法院判決意旨，並貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，本案檢察官所提出之事證，尚不足使本院確信被告確有附表編號4至5之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪；原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告此部分為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，檢察官上訴，仍執原有證據認被告涉犯附表編號4、5之犯行，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持被告此部分無罪之判決。本件檢察官此部分之上訴，亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如對於無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條之規定限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝文傑中華民國103年11月27日附表：
┌────┬───────┬─────────┬───┬──────┬────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│購毒者│販售毒品│交易金額│行為人││（起訴書│││││（新臺幣│││編號）│││││）││├────┼───────┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│1│101年11月14日│臺北市○○區○○街│戴永裕│甲基安非他命│1,800元│粘智揚││（1-3）│下午5時50分許│19之2號附近公園││0.5公克│├────┤│││││││粘智強│├────┼───────┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│2│101年12月15日│同上│戴永裕│甲基安非他命│3,500元│粘智揚││（1-5）│下午3時20分許│││1公克│├────┤│││││││粘智強│├────┼───────┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│3│101年11月14日│臺北市○○區○○街│翁志龍│甲基安非他命│1,000元│粘智揚││（4-1）│下午5時10分許│19之2號附近雜貨店││0.3公克│├────┤│││││││粘智強│├────┼───────┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│4│101年12月中旬│臺北市○○區○○街│吳欣潔│甲基安非他命│2,500元│粘智強││（3-3）│晚間8時許│附近││1公克│││├────┼───────┼─────────┼───┼──────┼────┼────┤│5│102年2月12日│同上│吳欣潔│甲基安非他命│1,000元│粘智強││（3-4）│晚間8時許│││0.2公克│││└────┴───────┴─────────┴───┴──────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。