裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第285號刑事判決
裁判日期：民國108年06月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第285號上訴人即被告 蕭晨育 選任辯護人 廖珮羽 律師
陳盈壽 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第1944號中華民國108年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8895號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭晨育於民國105年8月14日，經由友人 陳春生 介紹因而認識 張傳智 ，並接受張傳智請託代為調查張傳智與他人在廣東省東莞市合資經營之「東莞韜略運動器材有限公司」臺籍幹部 楊問喜 之私人資料，以期追回楊問喜捲款潛逃所造成之損失，詎蕭晨育明知自己並無合法管道，亦無確實調查之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，佯以允諾，旋即於同年8、9月間，接續3次向張傳智索取費用新臺幣（下同）2,000元、4,000元、5,000元，並於索取該筆5,000元款項之當日上午，先行交付內容虛偽之楊問喜入境日期資料、住處地址、楊問喜之 小三 的姓名及非婚生子女姓名等手抄資料予張傳智，而以此方式施用詐術，致張傳智因而陷於錯誤，陸續將上開現金交付與蕭晨育。張傳智於取得蕭晨手抄資料之翌日，即按址實地查訪，詎料事實上並無該門牌號碼，始悉受騙。
二、嗣張傳智於106年11月13日20時許，得悉陳春生正欲拿安眠藥給蕭晨育，乃隨陳春生同行，欲向蕭晨育理論上開假資料乙事，其等3人在臺中市北屯區三光巷附近公園碰面後，張傳智與蕭晨育發生口角，於同日21時許，張傳智與陳春生一同返回臺中市○○區○○街○○巷○○號住處後，蕭晨育竟以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打陳春生所持用門號0000000000號行動電話，蕭晨育明知陳春生係以免持聽筒擴音方式接聽，張傳智在旁亦可聽聞，蕭晨育竟另基於恐嚇之犯意，於電話中除向陳春生詢問張傳智之住址外，並透過電話向張傳智恫稱：「出門小心一點」等語，而以此加害張傳智生命、身體之事恐嚇張傳智，使其當場聽聞而心生畏懼，致生危害於張傳智生命、身體之安全。
三、案經張傳智訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人張傳智及陳春生於警詢時之證述，係屬被告蕭晨育以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告之選任辯護人既已提出爭執（見本院卷第148頁），自不得作為本案之證據。
㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用證人張傳智與陳春生於警詢時之證述以外之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序暨審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、詐欺取財部分：訊據上訴人即被告蕭晨（下稱被告）固坦承於犯罪事實一之時地接受告訴人張傳智之請託，代為調查案外人楊問喜之相關資料，並有向告訴人各收取2,000元、4,000元現金等事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財及另收取5000元之犯行，辯稱：該2,000元是拿去買禮盒，由伊佯裝為宅急便之宅配人員送貨給楊問喜的太太，並從其口中探聽到渠等業已離婚，楊問喜已未居住在該處；嗣後收取該4,000元，則是告訴人與證人陳春生委由其代辦門號，因渠等均有欠費，無法以自己名義申辦門號，新申辦之SIM卡也已交給渠等，後來證人陳春生有另外拿甲基安非他命毒品與伊，這是告訴人要感謝伊的幫忙，以毒品安非他命作為報酬，但伊並沒有另外收取5,000元現金酬勞云云。惟查：
⒈被告有於上開時地，經證人即友人陳春生介紹而結識告訴人
，告訴人並委請被告代為調查楊問喜之私人資料，以期追回楊問喜因捲款潛逃致公司造成之損失。被告允諾後，先後向告訴人收取2,000元、4,000元，並有交付內容虛偽之楊問喜入境日期資料、住處地址、楊問喜之小三姓名及非婚生子女姓名等手抄資料予告訴人。而告訴人於取得被告交付之上開資料後，旋即按址實地查訪，惟事實上並無該住址之門牌號碼存在等情，迭據告訴人於偵訊及原審審理時指訴歷歷（見偵卷第68-69頁、70頁背面，原審卷第45頁背面-48頁、49頁背面-50頁），核與證人陳春生於偵查及原審審理時證述內容大致相符（見偵卷第66頁背面-67頁，原審卷第38頁背面-45頁），並有員警職務報告書、告訴人提出之楊問喜之台胞證及護照影本、東筦市茶山韜略運動器材廠員工入場登記表影本、授權委託書、楊問喜之入出境資訊連結作業（偵卷第11、75-78、85-87頁）等在卷可佐，且為被告所不爭執，此部分之事實，應堪採信。至於起訴書就此部分雖載認被告係於「105年5月間」經友人陳春生介紹認識告訴人，惟查告訴人係接獲「東莞韜略運動器材有限公司」於105年7月14日出具之授權委託書之後，為要找尋楊問喜，始於同年8月14日經由證人陳春生與被告認識乙情，業據告訴人於原審審理中（原審卷第46、47頁）及證人陳春生於偵訊中（偵卷第66頁背面-67頁）供證明確，並有「東莞韜略運動器材有限公司」之授權委託書乙紙在卷足憑（偵卷第78頁），是起訴書此部分所載應有誤會，併此敘明。
⒉被告雖供稱其有委託在徵信社工作之友人代為調查楊問喜之
私人資料，並有交付與告訴人，惟辯稱其並未收取5,000元之報酬，且其有表示不保證資料內容正確，證人陳春生是交付甲基安非他命毒品作為報酬云云。然參之證人即告訴人張傳智、證人陳春生之歷次證述內容：
①證人即告訴人張傳智於偵查中具結證以：證人陳春生曾向伊
表示被告有追查私人資料的管道，被告與證人陳春生方於105年8月14日至伊住處，伊委託被告查詢楊問喜之相關資料，被告亦有向伊拿取2,000元之費用；數日後，被告再與證人陳春生到伊住處向伊拿4,000元的費用；再過數日之上午，被告又與證人陳春生至伊家中，被告先提供楊問喜的4個地址、入出境時間、楊問喜之女兒、 大陸小三 及楊問喜與大陸小三之女兒姓名等資料，當天下午伊即前往提款5,000元，並請證人陳春生轉交給被告，作為被告之處理費用。伊各次交付予被告的現金都是支付被告調查楊問喜資料的相關費用，經其事後查證，被告提供的資料惟經其事後求證，發覺上開資料均屬虛假，被告也有坦承此事等語（見偵卷第68-69頁）。於原審審理時結證稱：被告有於上開時點，以代為查詢楊問喜之相關資料為由，陸續向伊拿取2,000元、4,000元、5,000元，這些款項都是給付被告的辦事費用，並無代辦門號SIM卡費用或交付毒品作為報酬的事情等語（見原審卷第45頁背面-50頁）。
②證人陳春生於偵查中證稱：伊有介紹被告與告訴人認識，是
因為被告表示其有管道可以幫忙查私人資料，告訴人前前後後共交付3次現金給被告，分別為2,000元、4,000元、5,000元，都是拿現金，沒有拿過毒品。第3次被告有交付一些資料給告訴人，內容大致是「楊問喜的小三姓溪」、「有帶1個小孩」、「小三入境臺灣的時間」等資料，被告當場有向告訴人要5,000元，後來才由伊將該5,000元轉交給被告，後來伊有聽告訴人說被告交付的資料都是虛假的等語（見偵卷第66頁背面-第67頁）。於原審審理時具結證稱：因為告訴人要委請被告幫忙查一些私人資料，被告表示其有管道，伊才會介紹渠等認識，該段期間告訴人先後交付2,000元、4,000元、5,000元之現金給被告，現金5,000元的那次，被告有先交付告訴人委託其查詢的資料，當晚再由伊將現金5,000元拿至被告住處轉交給被告等語（見原審卷第38頁背面-45頁）。
⒊綜觀告訴人張傳智及證人陳春生歷次證述內容，可知被告確
實有透過證人陳春生向告訴人表示有管道可以查知楊問喜的私人資料，且以此為由，先後向告訴人收取現金2,000元、4,000元、5,000元，又其於收受現金5,000元該次當日上午，被告亦有交付楊問喜之相關資料與告訴人，惟上開資料經告訴人事後查證，發覺均屬虛偽不實等情，可以認定。衡以一般人付款而委由他人代為查詢相關資料，目的即係冀求獲取正確可信之資訊內容，豈有可能在對方表示該資料內容恐非屬實之情況下，猶仍願意支付相關費用之理？況被告果無詐欺告訴人之主觀犯意，則其在無法查得確切資料之際，逕自回覆無法查悉即可，又何需再行杜撰虛偽不實之資料交付告訴人並收取款項？在在足徵被告確有詐欺取財之主觀故意甚顯。則被告既以其有管道可以幫忙告訴人查得楊問喜之個人資料為由，向告訴人陸續收取前開現金作為代價、報酬，詎其所提供之資訊內容竟均屬虛假之資料，故被告顯係對告訴人施以此等詐術，致其信以為真，誤信被告確有能力可以查知楊問喜之相關資訊而陷於錯誤，方同意接續交付前開現金與被告，因而受有財產上之損害，是被告前開所為，顯然該當詐欺取財之構成要件甚明。被告前開所辯，均無可信。
㈡、恐嚇危害安全部分：訊據被告固坦承其有於前開犯罪事實二時地，撥打證人陳春生所持用之行動電話，向其詢問告訴人之住址，並於電話中表示「出門小心一點」等語，當時伊知道告訴人與證人陳春生在一起等情不諱，惟矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行，辯稱：伊沒有恐嚇的意思，當時是證人陳春生強迫伊吸食毒品，伊才會要他們出門小心，可能會被人砍死或亂槍打死的意思等語。但查：
⒈被告有於106年11月13日20時許，在臺中市北屯區三光巷附
近之公園與告訴人及證人陳春生碰面，告訴人與被告當場發生口角，嗣於同日21時許，告訴人及證人陳春生一同返回告訴人住處後，被告竟持其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人陳春生所持用門號0000000000號行動電話，當時證人陳春生係以免持聽筒擴音之方式接聽，被告除於電話中向證人陳春生詢問告訴人之住址外，並透過電話向告訴人稱：「出門小心一點」等語之事實，業據告訴人迭於偵訊及原審審理時指訴綦詳（見偵卷第69頁，原審卷第48頁背面-50頁），並據證人陳春生分別於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第67頁背面，原審卷第41頁），互核亦相符一致，並有上開門號之雙向通聯紀錄在卷可佐（見偵卷第55頁），此部分之事實，已堪置信。
⒉而刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；且恐嚇者，亦僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示其如不從將加危害，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。至於被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準。且不論直接或間接之恐嚇，均足以成罪（最高法院52年台上字第751號判例、75年度台上字第5480號判決、81年度台上字第867號判決意旨參照）。觀之被告於電話中要求證人陳春生向告訴人轉述之「出門要小心」等言語內容，顯係對於告訴人之生命、身體安全有所不利之意，衡以常情，實已足致聽聞者擔憂被告恐將付諸行動而心生畏懼甚明，足見上開言語確屬恐嚇言語無訛。況被告於原審準備程序時，亦坦認因為伊先前遭告訴人及證人陳春生逼迫施用毒品，伊與渠等發生爭執後，才會於電話中說出要告訴人「出門小心一點，會被人砍死或亂槍打死」等語（見原審卷第18頁），益徵被告主觀上動機及目的均非良善，亦可認識所為均係對受告知人為惡害通知，是被告顯係出於恐嚇之犯意而為上開行為無疑，客觀上亦足使一般人心生畏怖，所為顯已達足生危害於被告生命、身體安全之程度，洵堪認定。被告辯稱其無主觀犯意云云，顯無可取。
⒊承上，被告此部分所為，顯已該當恐嚇危害安全罪之構成要件，堪以認定。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告所辯無非飾卸之詞，委無足採，其上開詐欺取財及恐嚇危害安全等犯行，均堪認定，俱應依法論科。又本案事證已瑧明確，被告及其選任辯護人於本院審理中聲請向中華電信潭子服務所函詢被告之配偶許文郎有無於105年間向該服務所申請電信門號及預繳費用乙事，用資證明被告向告訴人收取4000元後以其配偶名義申請門號並將SIM卡交付告訴人云云。惟此業據告訴人及證人陳春生一致否認在卷，而本案並無任何事證可資證明被告有交付SIM卡予告訴人之情，是縱認被告之配偶曾有向該服務所申請電信門號屬實，亦非能因此即認被告有交付SIM卡予告訴人之事，此部分之函詢與否與與本案事實之認定均不生影響，爰認無查詢必要，亦併此敘明之。
三、論罪科刑及沒收：
㈠、核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、沒收部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。
⒉被告因本案詐欺取財之行為，先後向告訴人收取2,000元、4
,000元、5,000元之現金，共計11,000元（2000＋4000＋5000＝11000），業據認定如前，是本案被告詐欺取財犯行之犯罪所得應為11,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、從而，原審以被告本案犯行之事證明確，適用刑法第305條、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌「被告明知自己並無查知楊問喜私人資料之管道及能力，仍透過證人陳春生而向告訴人表示其可查得相關資料，且以此為由陸續向告訴人收取2,000元、4,000元、5,000元之款項，而交付虛假不實之資料內容俾取信於告訴人，嗣經告訴人實地查訪後始驚覺受騙，所為實無足取；更因與告訴人發生爭執，而撥打電話與證人陳春生，除向證人陳春生詢問告訴人家中住址外，甚而向告訴人恫稱「出門要小心」等語，致告訴人內心憂懼不安，其行為甚值非難；又被告犯後並未坦承犯行，亦未與告訴人達成和解，據以賠償告訴人之損害，復未能徵得告訴人原諒之犯後態度，再衡以其智識程度、工作情形、婚姻及家庭生活、健康情形等（見原審卷第52頁），暨酌以本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及所獲利益、前科素行」等一切情狀，分別就詐欺取財罪量處拘役50日，及沒收犯罪所得1萬1千元；就恐嚇危害安全罪量處拘役40日，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行拘役80日及諭知易科罰金之折算標準。其認事用法並無違誤，量刑及定刑亦稱妥適。被告不服原判決提起上訴，於本院審理中並未提出其他有利之事證或辯解，猶執陳詞就原審已交待詳盡之理由，重複指摘再事爭執，尚非可採，其上訴所指摘原判決不當之各情，並無理由，應予駁回。至原判決就犯罪事實一告訴人係於「105年8月14日」經友人陳春生介紹認識被告之時間雖誤載為「105年5月間」，然因不影響本案判決本旨，爰由本院就此部分逕予更正之，亦併此陳明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國108年6月5日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林巧玲中華民國108年6月5日