裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國89年01月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二九三號
上訴人即自訴人丙○○○股份有限公司代表人己○○○代表人戊○○被告甲○○被告丁○○被告乙○○被告庚○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度自字第一號，中華民國八十八年十二月七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告丁○○、乙○○、庚○○部分之判決撤銷，發回台灣桃園地方法院。
其餘之上訴（即關於被告甲○○部分）駁回。
理由
一、自訴意旨略以綠被告甲○○、丁○○夫婦二人係自訴人丙○○○股份有限公司之股東，亦為自訴人公司會計及業務員，查被告甲○○於民國（下同）八十年起即乘其職司會計之便，乃將自訴人公司自客戶所收取之支票，未匯入自訴人公司帳內，反而虛偽記載於其職務上所記載之帳冊內，於八十七年九月間，經公司股東 黃榮發 （即公司負責人己○○○之配偶）發現帳冊記載與實際有異，乃要求其提出說明，經被告甲○○自承其自八十三年業已用記載不實帳冊方式侵占款項共達四百餘萬元，然經自訴人深入查後，發覺被告甲○○仍避重就輕，其侵占之款項自八十年起乃高達八百餘萬元，然八十年之前自訴人公司款項有無遭被告侵占，則自訴人仍在調查中。嗣後自訴人又查得被告丁○○（即甲○○之配偶），乃其所收取之自訴人公司支票，逕再提出兌領花用，雖被告丁○○辯稱其不知情，非係其所為，然被告丁○○於台灣桃園地方法院檢察署八十七年偵字第一七三三六號被告甲○○侵占案件中，乃自承於其帳戶內多出之金錢曾表示懷疑云云，足見被告丁○○顯有共犯之意思聯絡，否則被告對於其自己之帳戶所多出來的錢已有數年而未進一步查詢。另查被告乙○○、被告庚○○二人無端收受被告甲○○夫婦所交付如後附表所示並禁止背書轉讓之支票，依常理即應知該支票係自訴人所有之財物，然渠等不僅未將支票返還自訴人，乃再串同玉山銀行中壢分行及郵局（待查）人員，將應以自訴人名義收取兌現之款，竟然得以其自己名義領取，則顯然已失去該抬頭並禁止背書轉讓支票之意義，並有盜用自訴人公司健、勞保專用印章而為造自訴人名義同意由被告等人兌領，則渠等係共犯侵占及偽造文書等犯行，更屬明確。又依自訴人調查所知，依常理該禁止背書轉讓之支票應係由玉山銀行以不實帳號向付款銀行瞞騙而入被告等人之帳戶，則就此仍有向被告訊問之必要。又查被告於共同侵占及偽造文書之後，隨即改以玉山銀行城東分行予以兌領之情，則渠等均更 有明 知而故意侵占及處分贓款之情事，又被告等人之行為，係多人連續性質，因認被告等涉犯共同偽造文書、業務侵占等罪嫌云云。
二、駁回上訴部分：
（一）、按刑事訴訟法第三百十九條第一項前段規定犯罪之被害人得提起自訴；而股
份有限公司為被害人時，僅得由其代表人提起自訴，最高法院二十七年上字第九四六號判例著有明文。又按公司法第二百十三條規定，公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司；而此所指之訴訟，應包括所有民刑事訴訟在內。另按公司法第二百十三條所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合，亦包括在內。此就同法第二百廿三條及第五十九條參互以觀，極為明瞭。（最高法院六十九年度台上字第八四六號判決參照）則監察人依公司法第二百十三條規定代表公司與董事間訴訟時，自亦應經股東會決議，反言之，監察人如未經公司股東會決議，自不得代表公司提起自訴（最高法院七十七年度台上字第一０四八號、八十五年度台上字第二０三八號判決參照）。蓋股份有限公司間之董事與股東間難免利益衝突，因此公司法特別規定股份有限公司欲對董事提起自訴時，應經股東會決議由監察人以公司名義提起之，其他董事自不得逕以公司名義為之，否則係不得提起自訴而提起之，應依刑事訴訟法第三百三十四條規定，應諭知不受理。
（二）、經查：本件自訴人丙○○○股份有限公司之代表人己○○○於八十七年十二
月二十二日以其為公司董事長之身分，有權代表公司，向原審法院提起自訴認被告甲○○、丁○○、乙○○、庚○○等人，由被告甲○○虛偽記載公司帳冊，而侵占公司資產，認為被告等人共犯業務侵占及偽造文書等罪嫌云云。惟查本件被告之一甲○○自八十七年六月三十日起即擔任該公司之董事，任期至九十年六月二十九日止，此為被告甲○○及自訴人代表人己○○○之夫黃榮發所是認（見原審八十八年十一月三十日訊問筆錄），是於八十七年十二月二十二日自訴人提起本件自訴時，被告甲○○仍為自訴人丙○○○股份有限公司之董事無誤，並有該公司變更登記事項卡一份在卷可稽。然查丙○○○股份有限公司之董事長己○○○竟未經公司股東會決議，逕以丙○○○股份有限公司名義，代表公司向該公司之董事即被告甲○○提起本件自訴，依據前揭規定以觀，自屬不得提起自訴而提起之。
（三）、自訴人上訴指稱：依公司法第一百九十二條第二項（應為第四項之誤）規定
，董事準用公司法第三十條第五款規定，董事有重大喪失債信情事，尚未了結或了結後尚未逾二年者不得充用之，且並應由主管機關撤銷其董事之登記。故而被告甲○○於本件檢察署偵查中業已自首其侵占公款，則顯然應已喪失董事資格，實毋庸待訴訟之結果云云。然查公司法第一百九十二條第四項準用同法第三十條第五款固規定：有重大喪失債信情事，尚未了結或了結後尚未逾二年者，不得充任公司之董事，但揆諸該條文規定，尚須由主管機關撤銷其登記，並非因此即可遽謂於撤銷主管機關撤銷其董事登記之前，已充任公司之董事者有該款之情事時，應立即當然喪失已取得之公司董事資格。又參諸公司法第一百九十二條第三項規定：公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。最高法院七十七年度台上字第五九三號判決亦闡示謂：公司之董、監事於就任後，如有公司法第三十條所列各款情事之一時，依同法第一百九十二條第四項、第二百十六條第三項規定，公司得依法予以解任，而此項任由公司以單方意思表示為之即足生法律上之效果，殊無以訴為之之必要等語，足見，於公司依法對於該董事為解任之意思表示前，尚不發生董事資格當然喪失之問題至明。又查關於公司法第三十條第五款所稱之「重大喪失債信情事」，係指債務連續不能履行或多次支票不能兌付等情形而言，其是否了結，應視法院之受理審判情形而定。（參經濟部六十九年元月十七日經商字第０依六七三號函，資料來源：最新公司法解釋彙編八十年十月版，第三十至三十三頁）又查公司法第三十條所列經理人消極資格之限制，旨在保護社會公益，所謂「解任之」「並由主管機關撤銷其登記」係屬兩種程序，可由公司自動依法予以解任，或由主管機關依職權撤銷其登記，方能貫徹立法保護社會公益之本旨。至於構成解任或撤銷登記之要件，自應俟判決確定後執行，因僅受刑之宣告如其判決尚未確定，當不發生執行股刑問題，否則同款末段所謂「服刑期滿尚未逾二年」之期間亦無從
計算。（參經濟部五十七年十月十八日經商字第三六七二０號函，資料來源：最新公司法解釋彙編八十年十月版第三十至三十二頁）即是，因本件被告甲○○所涉侵占自訴人公司款項是否屬實，尚有待法院判決認定。且縱認定屬實，是否屬於「重大喪失債信情事」之情形，亦非無疑。又尚未經解任及由主管機關撤銷其登記之程序，被告甲○○於本件自訴提起時，仍具有自訴人公司董事之資格至為顯然，揆諸上揭說明，因本件自訴程序未由該公司之監察人代表公司為之，其自訴程序於法不合已明。雖自訴人上訴指稱：本件除以自訴人公司之代表人以董事長為代表外，復以監察人戊○○為代表公司提起本件自訴，乃應無訴訟適格問題云云，然因，本件自訴提起前，並未依法經股東會決議，其自訴程序殊難未合法。（最高法院五十六年度台上字第一七四七號判決參照），併此敘明。
（四）、原審審酌上揭說明，對於自訴所提起之本件自訴，關於被告甲○○部分，不
經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百三十四條、第三百零七條規定判決自訴不受理，於法並無不合。自訴人提起上訴指摘原審此部分判決不當云云，洵非有理由，應予駁回。
三、撤銷發回部分：
（一）、原審判決以為：其餘被告丁○○、乙○○、庚○○部分，雖非自訴人公司之
董事，然自訴意旨認與被告甲○○係共同正犯關係，依告訴不可分原則，自亦不得對之提起自訴（最高法院二十九上字第二三三三號判例意旨參照），丙○○○股份有限公司未經股東會決議，董事長己○○○逕以公司名義對公司董事即被告甲○○、共犯即其餘被告丁○○、乙○○、庚○○等人提起自訴，均係不得提起自訴而提起，亦不經言詞辯論逕為不受理之諭知，固非無見。
（二）、但按「自訴程序」乃相對於「公訴程序」，自訴之提起與檢察官提起公訴，
同具有產生訴訟繫屬之效力，與告訴之作用只是請求犯罪偵查機關對於犯罪加以訴追，二者並不相同。是以關於「告訴不可分」原則並非於自訴程序之任何範疇皆有其適用，例如刑事訴訟法第二百三十九條規定：告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但同法第二百六十六條規定：起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人（此於自訴或公訴程序同有適用）。又按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法管轄，或第三百十三條之情形者，不在此限，刑事訴訟法第三百十九條第二項有明文規定。（最高法院四十七年度台上字第一二九二號判決參照）本件自訴案件關於被告甲○○部分固於法不合，但查因被告自訴被告等共同犯有業務侵占、偽造文書等罪名，並非屬於刑事訴訟法第二百三十九條所規定告訴乃論之罪名，且關於對於共犯之一人不得自訴對於其他共犯是否得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第二項已有明文規定，本件之情形不在該條所規定均不得自訴之範圍，就被告丁○○、乙○○、庚○○等人之自訴部分，依法並無不合。是以，原審不察，未就此一部分為實體之裁判，竟率而引據告訴不可分原則，不經言詞辯論逕為不受理之諭知，顯與法有悖。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應由本院不經言詞辯論將原判決該違法部分撤銷，並發回原審另為適當之審理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項後段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十九日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
被告如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國八十九年二月一日