臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上易字第43號民事判決

裁判日期：民國99年01月08日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院花蓮分院民事判決98年度上易字第43號上訴人國曜營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 廖頌熙 律師被上訴人 廖福田 即大成鐵工廠訴訟代理人 吳漢成 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年7月20日臺灣臺東地方法院96年度訴字第181號第一審判決提起上訴，本院於98年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：上訴人於民國95年1月間承攬訴外人臺灣省自來水股份有限公司第10區管理處（下稱自來水管理處）之「自來水公司第十區管理處倉庫倉棚新建工程」，訂立工程契約（下稱自來水管理處發包工程契約）。嗣上訴人於95年11月7日將上開工程中有關鋼構工程、鋼樑油漆、不鏽鋼天溝、鋼柱、物料架、電動不鏽鋼捲門等詳見估價單所載之工程（下稱系爭工程）轉包予被上訴人，並簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定系爭工程總價為新臺幣（下同）365萬元。障礙感知器工程未列其中，該部分係額外施作，故上訴人並未要求應用何種材質，上訴人並預付定金50萬元。而被上訴人已進場組裝完畢，遂依系爭契約第5條第1項之約定，請求上訴人支付90﹪之工程款即2,835,000元，惟上訴人僅支付150萬元，尚有1,335,000元未支付（計算式：〈365萬元－50萬元〉×90﹪－150萬元＝1,335,000元）。剩餘10﹪之工程款，因自來水管理處發包工程已於97年1月3日驗收完成，故依系爭契約第14條約定，請求上訴人支付315,000元等語。並聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人165萬元，其中1,335,000元，自96年11月20日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；其中315,000元，自97年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
貳、原審審理結果，認依系爭契約第5條約定之付款條件為「進場材料組裝完成」，並無其他例外或排除約定，而被上訴人已完成進場材料組裝，上訴人即應支付90﹪工程款；且系爭契約約定合約範圍包含自來水管理處發包工程之圖說及單價分析表，故被上訴人施作範圍應包含障礙感知器之工程；惟被上訴人明知圖說要求障礙感知器之材質為鋁合金，卻以不鏽鋼材料取代，自負有不完全給付之責，但上訴人未儘速通知被上訴人補送資料而與有過失，故被上訴人應負擔自受通知時起即96年8月28日至同年9月7日止共152,592元之損害賠償責任，此部分准上訴人予以抵銷，爰判命上訴人應給付被上訴人1,497,408元及其中1,285,000元自96年11月20日起至清償日止、其中212,408元自97年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨命供擔保為假執行或免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。本院審理結果，認為原判決認事用法並無不合，應予維持，除原判決第4頁兩造不爭執事項㈢有關被上訴人已於95年11月15日前檢送送審資料予上訴人，亦於95年12月7日前將進場材料組裝完畢部分外，其餘並引用原判決所記載之事實及理由（如附件）。
參、上訴人不服原審判決提起上訴，除與原判決相同者茲予引用外，另補充略以：
一、被上訴人明知損害原因，不符與有過失之要件：
1.依民法第217條規定，與有過失係以債務人不及知損害原因為要件。故債務人明知損害原因者，不符與有過失要件，此有臺灣高雄地方法院84年訴字第1861號裁判略謂「本件引發系爭管線損害主要原因為被告全一公司未施作紮實穩固之鋼板樁及預為防止周遭泥土流失塌陷，已如上述，而衡諸一般情理，該注意義務並非被告全一公司所不及知者，則依上開規定，難認原告就前開損害與有過失」等語，可資參照。
2.原判決既謂「被上訴人因施作材質不符約定，始造成上訴人需補提送審資料，倘被上訴人以相符之材質施作，上訴人自無需補提送審資料，即可免於逾期受罰，故上訴人受有損害當可歸責於被上訴人」，是原判決既肯認被上訴人明知損害原因，自與與有過失之要件不符。
3.被上訴人主張未送審通過46天逾期與其無關云云，顯係誤導，因原審函詢即包括兩者，且判決亦確認77天逾期均可歸責被上訴人：
原審函詢自來水管理處時即謂「上訴人承包自來水公司之第十區管理處倉庫倉棚新建工程逾期87天是否是因為被上訴人所提出的材質不符或是未依約送審材料造成？或有其他原因？」故自來水管理處函復逾期扣款「材質缺失有31天」及「未送審通過有46天」，顯見均可歸責被上訴人。既因「材質缺失31天逾期」部分，係被上訴人施作材質不符所致，且有建築師事務所認定應以不計價外，需加處以三倍金額之罰款，事後亦未曾更換材質，故該部分不應算為上訴人之與有過失，應全部歸責被上訴人。另外，未送審通過46天部分，上訴人不僅一再通知，且被上訴人仍未提出，足證通知時間早遲，與過失無涉，自應全部歸責被上訴人，故該46天逾期，亦可歸責被上訴人。
4.自來水管理處於96年8月28日會議要求提出材質分析表，但經通知後，被上訴人仍未曾提出，僅主張96年9月4日已提出云云，被上訴人既未曾提出或無法提供，則上訴人無論何時通知，結果均相同（因自來水管理處無法收到該表），故根本無與有過失之適用。
二、被上訴人自始即逾期提供資料，並於95年12月後一再補件，仍未通過，並非96年8月28日後方始知悉：
1.依系爭契約約定，被上訴人本應95年11月15日送審資料，但逾期至95年12月方提供資料，上訴人即於95年12月13日轉送予監造，但監造批示有缺漏，上訴人隨即轉通知被上訴人；96年1月，被上訴人第二次送件，上訴人即於96年1月5日轉送予監造，但監造批示有缺漏，上訴人隨即轉通知被上訴人，惟因工程已遲延多日，無法再等，只得令被上訴人先施工；96年7月，被上訴人第三次送件，上訴人即於96年7月20日轉送予監造，但監造仍批示有缺漏；96年8月，被上訴人第四次送件，經上訴人轉送監造後，監造仍批示有缺漏，並指明「感知器材質不符，未附材質比較表」；96年9月，被上訴人第五次送件，但遺漏「材質比較表」，上訴人一方面轉送監造其他文件，另一方面第六次函催被上訴人補件「材質比較表」（見原審卷㈠第64頁），但被上訴人僅一再回覆有附，被上訴人確認未附。至於被上訴人主張「送審通過非契約責任」云云，顯屬繆誤，因送審資料既係契約義務之一，自不能僅因被上訴人有送資料，即認定已盡契約責任。另被上訴人主張「上訴人對於施作材質均未為異議，又怠於通知被上訴人補提」云云，亦屬誤導，因材質不可能憑肉眼判定，故需由監造審查送審資料後，一發現問題即轉命補正，並非無異議。
2.被上訴人主張96年1月第2次送審時，監造單位批示：『請參照拉門送審格式』，根本未提及有何不合於契約或應補件之事項，上訴人亦不曾要求被上訴人改進或修正」云云，顯有錯誤。因被上訴人送審內容格式不符，監造方要求按「拉門格式，重新送審補正；亦即，若爾後未曾再補正事項，則何來第三次、第四次審核批示單。
3.被上訴人另主張「迄至96年7月上訴人欲向工程單位提報完工時止，期間歷經數月，均不見上訴人告知被上訴人應補提何送審資料。」云云，亦非事實。首先，上訴人係於96年5月提報完工，並非96年7月；其次，因被上訴人於96年5月完工後，仍持續補件，上訴人方於96年7月20日第三次轉送予監造。況且，上訴人既無理由故意不告知被上訴人，亦不可能自行製造應送審文件，故被上訴人之主張顯不合常理。
4.按債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第231條第2項定有明文，故被上訴人送審逾期後，於遲延期間所生之損害，均應負責。經查：被上訴人早於95年12月第一次送審時即逾期，並分別於上開時點一再補件，絕非至96年8月28日後方始知悉，且上訴人亦無容忍被上訴人一再補件之義務，而被上訴人送審文件係其契約履行給付之一，故在遲延給付後所生之損害，縱因不可抗力，亦須負責，況前揭資料缺漏係可歸責於被上訴人，更無從卸責。
三、縱被上訴人96年8月28日才受第五次通知補件，但扣款係因被上訴人「施工缺失」及「資料不符」所致，被上訴人早已知悉，與通知時間無涉，況上訴人亦無容忍被上訴人一再補件之義務，且被上訴人未曾補件完成：
1.依自來水管理處96年7月26日函略謂「如材料送審資料未合於規範規定，則視為尚未完工，應通知承包廠商修正重送材料審查資料至合於規範規定止，再由承包廠商重提完工報告並准予完工備查。」則被上訴人資料不符，一再送審未通過，致不能完工。
2.監造最後指出被上訴人施工缺失，核定96年9月7日完工：監造96年9月14日函略謂「關於國曜營造有限公司再次提送電動不鏽鋼捲門（鋁合金障礙感知器）鋁合金材質證明部份，經本所認定雖不影響整體使用機能，但其材質...為鋁合金製但其自改為不鏽鋼製...同意於96年9月7日完工」（參被證8，見原審卷1第46頁）。
3.業主依監造所定，催促辦理驗收扣款：依自來水管理處96年9月21日函略謂「有關電動鐵捲門鋁合金材質證明部份，本處同意在不影響整體使用機能下使用不鏽鋼材質材料，並依工程契約第11條『工程品管』第8項規定辦理。貴所同意國曜營造有限公司於96年9月7日完工，本處原則同意核備，並請速依工程契約第15條「驗收」相關規定辦理驗收作業。」（參被證6，見原審卷1第44頁）。
4.雖監造及業主均已核定，但上訴人仍儘力催促被上訴人補齊資料，望能不要扣款，但被上訴人置之不理：
96年9月7日上訴人仍函催被上訴人補「材質比較表」，爾後被上訴人函覆主張有附，上訴人函覆未附，被上訴人再函覆堅持有附，上訴人再函覆堅持未附，被上訴人未再補件。
5.爾後，被上訴人除願承認及改善部分缺失外，未再補提資料送審，上訴人亦無法挽回遭扣款一事，不得已之下，本案於97年1月7日驗收完畢。
6.依自來水管理處97年6月26日函略謂「本工程期細項中，因不鏽鋼材質差異（材質差異分析表）及感知器的問題造成逾期罰款部分計有31天（96年8月8日至96年9月7日止），係依據96年8月28日召開第20次施工協調會決議事項辦理，不包含於所使用之材料未送審通過所造成之46天逾期工期內（96年6月23日至96年8月7日止）。」前揭缺失原因均為被上訴人早已知悉，與上訴人第六次通知補件之時間為何時，根本無涉。
四、原判決認定上訴人過失高達8成5，顯有失衡：被上訴人有施工缺失、施工延誤、送審資料逾期、送審資料未通過及不再補件等五項過失，惟按原審計算結果，上訴人過失比例僅占14.2%；反之，上訴人最多僅因第五次通知補件時間問題，過失比例反高達85.8%，顯有失衡。
五、原判決認定「被上訴人可請求尾款，因自來水管理處於96年9月7日驗收完畢」云云，尚有誤會，因依約應以上訴人驗收為準，非以業主為準：
1.兩造訂立之系爭契約與「管理處、上訴人間契約」屬不同契約，互不拘束，依系爭契約第14條，驗收應係由上訴人為之，並非由自來水管理處驗收，故原判決以後者驗收為準，顯有違誤。況且，本案至96年12月13日被上訴人尚自承缺失，且同意限期改善，顯見上訴人更不可能於96年9月7日即驗收完畢。因此，本案因被上訴人具有上開過失，致使上訴人遭業主扣款，且尚未結算施工逾期違約金，自未驗收完成，故上訴人尚不能請求尾款。
2.被上訴人主張上訴人亦已領取自來水管理處之所有工程款。則被上訴人所承攬之工程部分，豈有尚未驗收接管之理云云，顯有誤會。因上訴人遭扣款而未領取「所有」工程款；被上訴人之施工及送審文件均有瑕疵，又早在上訴人驗收前，被上訴人即已提本案訴訟，上訴人亦無從驗收合格，故尚不符系爭契約第14條請求尾款之要件。
六、本案因被上訴人施工逾期，上訴人可主張逾期扣款63.51萬：
㈠兩造係約定於95年12月17日完工，但被上訴人遲至96年2月
13日方始完工，已遲延工期58天，上訴人得依合約第15條扣款63.51萬元（580.3%365萬)。因此，上訴人既未驗收合格，被上訴人尚無權請求尾款，況上訴人且尚可主張逾期扣款。
㈡被上訴人主張逾期扣款63.51萬，違反民事訴訟法第447條云云，亦屬誤會：
1.就實體權利而言，逾期扣款均係待驗收結算時方一併提出，係工程慣例，且觀業主結算書即明。而一審時，上訴人因被上訴人未履行主給付義務（即送審文件），故尚無給付九成工程款之義務，自無須再主張逾期扣款。
2.就程序權利而言，依民事訴訟法第447條第3款規定，亦無逾期可言，而上訴人在一審時已提出抵銷主張，況且，此項抵銷主張亦係基於本案工程而來，並非新債權債務，故逾期扣款亦係就抵銷方法再作補充，且倘不許上訴人提出，等於令上訴人另行起訴，致使紛爭無法一次解決。
七、被上訴人遲至96年2月13日方始完工，有上訴人96年2月12日函文證明上訴人函催工程進度，顯示當時尚未完工，復有被上訴人遲延中備料及施工照片、上訴人96年2月13日之施工日誌可按，均證明被上訴人並非於95年12月7日完工，而係於96年2月完工，上訴人得撤銷一審之自認。
八、並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、被上訴人答辯除與原判決相同者茲予引用外，另補充如下：
一、給付尾款部分：㈠原判決認上訴人應給付尾款，其理由為自來水管理處發包工
程契約既已全部驗收完畢，為兩造所不爭執（原判決第9頁倒數第7行），並未提及自來水管理處係於96年9月7日驗收完畢。且該發包工程，已於97年1月3日驗收完成，為兩造不爭執事項，並非96年9月7日，上訴人主張恐有誤會。
㈡依據系爭契約第14條「驗收接管：乙方（即被上訴人）於工
程完成時，應即通知甲方。1.甲方接獲乙方通知後，於十日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於十四日內付清承包價款。2.驗收結果如有局部不合格時，乙方應即修理如事後再行申請甲方復驗」，上訴人所承攬自來水管理處發包工程既於97年1月3日驗收完成，即表示包含被上訴人所次承攬之鋼構工程、鋼樑油漆、不鏽鋼天溝、鋼柱、物料架、電動不鏽鋼捲門等部份，均已由上訴人交付自來水管理處；且上訴人亦已領取自來水管理處之所有工程款。則被上訴人所承攬之工程部分，豈有尚未驗收接管之理？㈢系爭契約第5條約定「付款辦法：3.尾款按第14條規定辦理
。」本件被上訴人所承攬之工程部分已交付上訴人，縱使上訴人拒不辦理驗收，自得比照工程完成之程度，依誠信原則而為給付，上訴人以未驗收為由拒不給付尾款，實無理由。
二、上訴人主張其受自來水管理處計罰逾期77天違約金共1,068,
143元，為被上訴人不完全給付致其所受損害，而主張抵銷之部分：
㈠上訴人認本件損害之原因，非債務人即被上訴人所不及知，
故無與有過失之適用。又被上訴人自始即逾期提供資料，96年7月方才補件，並非96年8月28日後方始知悉云云。惟查：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。民法第217條定有明文。而民法上所稱之過失，應係指行為人違反其注意義務者而言。如債務人與被害人對於損害之發生原因均有注意義務，因違反其注意義務，造成損害發生之結果，則被害人對於損害之發生及擴大，即為與有過失，並非以債務人對損害之原因「不及知」為要件。
㈡上訴人所舉高雄地方法院84年訴字第1861號判決，認定該案
原告就系爭損失非與有過失之原因，在該損害發生之原因為被告全一公司「未施作紮實穩固之鋼板樁及預為防止周遭泥土流失塌陷」，此乃因被告全一公司所應盡之注意義務而未注意，而與原告事先之告知與否無涉。故上訴人據上開判決，以重大損害之原因，為債務人所不及知者為主張過失相抵之要件，恐有誤解。
㈢細觀上訴人歷次送審不合格之批示原因，數次批示不符之原
因均不相同，不能以此即認被上訴人在最初不合格原因時即有所延誤送審：
1.詳閱監造單位批示之內容，95年12月21日上訴人第一次送審不合格之理由為：「1.請提供施工詳圖供審核。2.請提供捲門施工計畫書（內容含施工步驟、自主檢查項目、品管計畫等）。3.防火時效證明未附」。
2.96年1月第二次送審時，監造單位批示：「請參照拉門送審格式」，根本未提及有何不合於契約或應補件之事項，上訴人亦不曾要求被上訴人改進或修正。上訴理由以：「惟因工程已延遲多日，此時僅得先命被上訴人進場施作」，與原審之不爭執事項不符，上訴人既主動指示被上訴人進場施作，在此時又對於被上訴人所檢送之送審資料無異議，對於被上訴人之施工材質即應屬同意。
3.直到96年7月第三次送審，監造單位方以「1.所附影本皆需用印。2.電動馬達請檢附正字標記且符合CNS標準等文件。
3.電動馬達溫度保護門軌安全開關之說明。4.不銹鋼符合CNS-8499G3164，電動機符合CNS-4212A2059之機內文件。
5.緩衝式安全開關說明文件障礙感知器材質不符」等理由批示送審不合格。上訴人於上訴理由狀中仍然未能證明其於96年7月間即已通知被上訴人補提送審資料。
㈣被上訴人於95年11月15日前檢送送審資料予上訴人，亦於95
年12月7日前將進場材料組裝完畢；另被上訴人實際完工之日，為95年12月7日，此均為原審經兩造協議列為不爭執之事項，上訴人自應受其拘束，被上訴人不同意上訴人就原審不爭執事項三為變更。而無論被上訴人實際完工之日為95年12月7日，或如上訴理由所稱之96年2月13日，迄至96年7月上訴人欲向工程單位提報完工時止，期間歷經數月，均不見上訴人告知被上訴人應補提送審資料，被上訴人僅依約檢送送審資料與上訴人，並不取代上訴人向監造單位送審之責任，如何知悉在此期間上訴人竟怠於送審，甚且衍生之後因資料及材質不符而逾期之問題？上訴理由一再以被上訴人「逾期」提供資料，而上訴人僅是「轉送」被上訴人所提供之資料等語，顯係卸責之辭。本件工程上訴人因此導致逾期遭罰，實不可歸責於被上訴人。
㈤上訴人主張被上訴人送審之時間表，不僅指稱被上訴人逾期
提出送審資料部份根本並無證據以實其說，而觀系爭契約第4條僅約定被上訴人應於11月15日前檢送送審資料，並未約定應於何時送審通過，更不以送審通過為被上訴人之契約責任。於此，上訴人卻因監造批示有缺漏，直到96年1月5日第2次送審後，方因工程已遲延多日，無法再等，只得令被上訴人先施工，如在上訴人指示下造成工程逾期完工，豈可歸責於被上訴人？㈥上訴人要求被上訴人於未經監造單位審查通過之情形下進場
施作，對於施作材質均未為異議，又怠於通知被上訴人補提送審資料，則其對於本件損害之發生與有過失甚明：
1.依自來水管理處97年6月26日函，系爭工程因逾期罰款計31天，因材料未送審通過計46天，亦為兩造原審不爭執事項。
被上訴人於上訴人指示下，於未經監造單位審查通過之情形下進場施作，且對於被上訴人進場施作之材質均不曾異議，應認其對施作之材質已經同意，其因材質差異問題造成逾期罰款，自不可歸責於被上訴人。縱認被上訴人因施作材質不符造成上訴人受有逾期罰款之損害，上訴人同意施作而不為反對之意思，仍為與有過失。
2.被上訴人依據系爭契約，僅負責提供送審資料之責，於96年1月5日第2次送審時，監造單位批示「請參照拉門送審格式」，根本未提及有何不合於契約或應補件之事項。上訴人不僅未要求被上訴人就施作材質改進，即命被上訴人進場施作，迄至96年7月26日，上訴人受自來水管理處函文通知「如材料送審資料未合於規範規定，則視為尚未完工，應通知承包廠商修正重送審查資料至合於規範規定止，再由承包廠商重提完工報告並准予完工備查。」方才有第3次之送審（送審時間不詳）。上訴人不僅未能證明實際通知被上訴人應補提送審資料之時間，自第2次送審後迄至第3次送審間，歷經上訴人於5月30日提報完工，竟均不曾通知被上訴人補提送審資料，顯見上訴人對於系爭工程因送審資料未獲通過而致延宕，為其過失，與被上訴人無關。
3.被上訴人迄至96年8月28日與上訴人及自來水管理處之會議時，方知悉應補提送審資料，原審認定上訴人怠於通知被上訴人補正送審資料而受逾期罰款，為與有過失，於法並無不合。上訴人竟以通知時間早遲，與過失無涉等語置辯，顯無理由。
三、上訴人主張以被上訴人逾期扣款63.51萬元之部分抵銷，違反民事訴訟法第447條之規定：
上訴人於第二審始提出之抵銷抗辯，並無民事訴訟法第447條第1項第1款至第5款之事由，而既為抵銷抗辯，其是否有抵銷債權存在，並不會因本院不許其於本件訴訟中提出而受影響，當無不許提出顯失公平之情形（參見最高法院97年台上字第2421號判決），且上訴人主張之逾期違約金，其責任歸屬及金額均非可得確定，如許其提出此攻擊防禦方法，將嚴重遲滯訴訟，對被上訴人而言亦屬不公。
四、並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
伍、駁回上訴之理由：
一、程序部分：按第二審程序中當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項前段定有明文。上訴人於本院準備程序中主張兩造約定於95年12月17日完工，但被上訴人遲至96年2月13日始完工，遲延工期58天，上訴人得依系爭契約第15條之規定扣款63.51萬元（580.3%365萬元)一節，於第一審程序中並未提出，為第二審程序中提出之新攻擊或防禦方法，而被上訴人予以否認，並以上訴人主張之逾期違約金之責任歸屬及金額非可得確定，將嚴重遲滯訴訟，不同意其提出此新攻防方法等語置辯。本院審酌第一審訴訟程序中經兩造多次協商確認爭點之後，兩造並未將上訴人是否得主張被上訴人逾期違約金一節列入爭點，而被上訴人亦否認有何逾期完工之事實，其責任歸屬及違約金金額尚待調查亦非易於確定，足生延滯訴訟之結果，且核無民事訴訟法第447條第1項但書各款之情形，爰不予准許。上訴人雖謂其於第一審已經主張以自來水公司逾期77天違約金扣款抵銷，故為對第一審提出之抵銷抗辯之攻防方法之補充云云。惟二者違約之事實及證據方法並不相同，顯非對於第一審逾期77天違約金扣款之攻防方法之補充，殊難僅因上訴人均主張抵銷即認符合民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定，上訴人此部分主張尚嫌無據。
二、實體部分：
（一）被上訴人請求付給付90%工程款及10%尾款部分有理由：
1.按系爭契約第5條約定：付款辦法：3.尾款按第14條規定辦理；第14條約定：驗收接管：乙方（即被上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）。1.甲方接獲乙方通知後，於十日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於十四日內付清承包價款。2.驗收結果如有局部不合格時，乙方應即修理如事後再行申請甲方復驗。則依上開約定，系爭工程完成時，上訴人應於10日內驗收並接管之，如經驗收合格時，即應於14日內付清剩餘尾款，至為顯然。而系爭工程業經自來水管理處於97年1月3日驗收完成，為兩造所不爭執之事實，且據證人即自來水管理處工程員 管松茂 於原審證稱：本件工程上訴人與自來水公司已經結算完畢，給付給上訴人之工程尾款有扣除逾期違約金等語（見原審卷第198頁），上訴人對證人管松茂上開證詞亦不爭執，則系爭工程已經定作人驗收完成結算完畢，並付清尾款之事實，堪予認定。
2.上訴人雖以：依系爭契約第14條之約定，驗收應由上訴人為之，並非由自來水管理處驗收，且被上訴人至96年12月13日尚自承缺失，同意限期改善，顯見上訴人不可能於96年9月7日驗收完畢，兩造尚未結算施工逾期違約金，自未驗收完畢，被上訴人不得請求尾款云云，並提出被上訴人96年12月13日存證信函為證（見原審卷第86頁）。然查：
⑴自來水管理處係於97年1月3日驗收完畢，已如前述，其提
出驗收完畢前被上訴人寄送之96年12月13日存證信函，自不足以證明系爭工程尚未驗收完畢。
⑵系爭工程業於96年2月13日完工，為上訴人所自承，而上
訴人亦以96年5月31日函通知自來水管理處，說明：檢送本公司承攬「倉庫倉棚新建工程」，使用執照正本及申請書附件，請查收，並申報於今日96年5月31日完工，請貴處派員驗收，以利結案等語（見原審卷第43頁）。又依前述系爭契約第14條有關驗收接管之約定為：被上訴人於工程完成時，應即通知上訴人；上訴人接到通知後應於10日內驗收並接管之；驗收結果如有局部不合格時，被上訴人應即修理等語，則依上開事證觀之，上訴人顯然認為被上訴人早已在96年2月13日完工，嗣並申請使用執照，請求自來水管理處驗收結案，否則在被上訴人完工後至96年5月31日之前，上訴人依系爭契約關於驗收之約定，不待自來水管理處之驗收，即應主動向被上訴人表示驗收不過、要求修補等項，惟上訴人並未能提出此段期間向被上訴人表示驗收不過要求修補等事證，復於96年5月31日向自來水管理處申報完工請求驗收，均足認上訴人已依系爭契約通過驗收。據此，上訴人原不待自來水管理處驗收通過，即應依照系爭契約第5條、第14條之約定辦理尾款給付及結算工程款事宜。
⑶再者，系爭工程僅有不鏽鋼雙軌大門、不鏽鋼鐵捲門及障
礙感知器3項經自來水管理處審核不通過，嗣經監造單位表示材料材質不比原設計差後，自來水管理處已經同意驗收通過，有證人管松茂於原審之證詞及上訴人於原審之陳報狀可按（原審卷㈠第194頁、第105頁）。則系爭工程中有爭議之上開工項既經業主通過驗收並付清尾款，足見被上訴人已經依系爭契約債之本旨履行給付，上訴人實無再要求補正相關資料之必要，且驗收與結算工程款為不同階段事項，上訴人猶以尚未驗收或尚未結算故驗收未完畢云云置辯，洵無可採。
3.據上，系爭工程既已完成驗收，符合兩造約定給付90%工程款及10%尾款之付款條件，則被上訴人請求上訴人給付90%工程款1,285,000元、10%尾款315,000元及分別自96年11月20日、97年8月12日起至清償日止之法定利息即有理由。
（二）上訴人就逾期扣款與有過失部分：
1.上訴人主張其並未遲延通知被上訴人補提送審資料云云，並舉上訴人前員工甲○○為證。而證人甲○○到庭雖證稱：其因系爭工程而受僱於上訴人，上訴人有把自來水公司的公文交給我，我有通知被上訴人或其兒子，是通知他鐵捲門的感應器要送審通過，要依圖說施作，我指的是要送審的資料沒有送；通知的時間我不太記得，是在工地跟廖福田或是他的兒子講的等語，惟證人甲○○受僱於上訴人施作本件自來水管理處之工程，依常情其所述內容涉及其自己之責任，亦不無偏頗上訴人之虞，再觀其對於究竟是在何時通知被上訴人或其子補提送審資料亦無法具體說明，無法作為認定被上訴人何時知悉補提送審資料之依據，其證詞尚難遽採。上訴人此部分之主張既無從舉證證明，尚難採信。
2.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項定有明文。又所謂被害人與有過失，係以其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並助成損害之發生或擴大之行為者，即為與有過失。上訴人主張：被上訴人明知損害原因，不符民法第217條規定與有過失以債務人不及知損害原因之要件等情，經查，被上訴人依系爭契約負有應提出送審資料及施作鋁合金材質障礙感知器之給付義務，但被上訴人未依約提出相符之送審資料及障礙感知器部分以不鏽鋼代替鋁合金材質，嗣經自來水管理處以送審材料未通過對上訴人處以逾期罰款46天（96年6月23日至96年8月7日）、不鏽鋼材質差異逾期罰款31天（96年8月8日至同年9月7日），合計上訴人遭自來水管理處以逾期罰款共1,068,143元，已經原判決論述甚詳。而上開逾期罰款雖是自來水管理處基於與上訴人間之工程契約所為之罰款，原本與兩造間之系爭契約無關，惟此項罰款乃源於被上訴人未依約提出送審資料及更換障礙感知器材質卻未提出材質差異分析，致須補提送審資料，但上訴人受罰之理由係因「逾期」提出，故按逾期天數計算罰款。而觀諸兩造訂立之系爭契約既無上訴人遭自來水管理處逾期罰款時之相關約定，即難謂被上訴人明知上訴人會逾期補提而遭罰款之損害原因；況且被上訴人早在96年2月13日已經完工，上訴人遭逾期罰款係自96年6月23日起算，則被上訴人豈能預知在申報完工後4個多月，上訴人始因逾期補提送審資料而遭罰款。再參酌系爭契約第14條有關驗收接管之約定為上訴人接到完工通知後應於10日內驗收並接管之；驗收結果如有局部不合格時，被上訴人應即修理等語，則依此規定，上訴人對於系爭工程如認有應補正之事項，自負有通知被上訴人之義務，使被上訴人得以迅速修補。而且上訴人承包自來水管理處倉庫倉棚興建工程早於96年5月31日提報完工並請求自來水管理處驗收，因自來水管理處驗收未通過，乃於第19次施工協調會決議若承包商未於96年7月23日前提送先行施作材料規格審查，則自96年6月23日起算逾期扣款，有上訴人公司96年5月31日函、自來水管理處96年9月13日函在卷可按（原審卷㈠第43頁、第67頁），換言之，上訴人如儘早通知被上訴人補正送審資料，或可避免逾期罰款，惟上訴人卻遲至自來水管理處驗收不過後延至96年8月28日始通知上訴人補提送審資料（參原判決第10頁理由㈡.2.之論述），其既怠於通知，對於本件損害發生之原因，自與有過失甚明。
3.上訴人又以：原審認定上訴人承擔與有過失之比例過高云云。經查，本件上訴人承包自來水管理處倉庫倉棚興建工程，契約總價1,358萬元，有臺灣省自來水公司工程契約1份在卷可按（見原審卷㈠第108頁），上訴人承包後雖將系爭工程轉包予被上訴人，惟上訴人對於系爭工程是否符合其與自來水管理處間之契約、應補提之送審資料及期限如何，仍應盡其承包商之責；且自來水管理處通知補提送審資料之對象為上訴人而非被上訴人，亦據證人管松茂於原審證述明確，則被上訴人如未經上訴人及時通知，實難注意不逾期補正送審資料；況且被上訴人早已於96年2月13日完工，如由其承擔未經通知期間之逾期罰款，亦非合理。原審以被上訴人應負擔自知悉應補正送審資料之日即96年8月28日起至96年9月7日止逾期罰款之損害賠償152,592元，其餘則由上訴人負擔，並無不合。上訴人未衡量其怠於通知之期日較長，及倘其及時通知或可避免逾期扣款之損害發生，而徒以遭逾期扣款之日數計算兩造承擔之過失比例，認上訴人承擔之過失比例太高云云，實非可採。
（三）從而，原審判決准許被上訴人請求上訴人給付系爭工程90%之工程款項1,285,000元及抵銷其應負之逾期扣款152,592元後之工程尾款212,408元，及分別自96年11月20日、97年8月12日起之法定利息，並准供擔保准為假執行之宣告及免為假執行，並無不合，上訴意旨猶以前詞置辯，為無理由，應予駁回。
（四）至於上訴人雖主張其於原審不爭執事項即被上訴人已於95年11月15日前檢送送審資料予上訴人，亦於95年12月7日前進場材料組裝完畢一節與事實不符，爰撤銷此部分自認等情，因本件上訴人自承被上訴人已於96年2月13日完工，並已於同年5月31日向自來水管理處申報完工，則依系爭契約第5條付款辦法之規定，上訴人均應給付90%之工程款，則本件被上訴人究是於95年12月7日或96年2月13日完工完工一節，以及兩造其餘之攻擊及防禦方法，本院認為均無礙於本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第454條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月8日
民事庭審判長法官何方興
法官賴淳良法官林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國99年1月8日
書記官李芸宜