裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第627號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第627號上訴人即被告 王啟泉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度審易字第575號中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件所示）。
二、被告上訴意旨，雖指稱：我並未施用甲基安非他命，可能是吸到二手煙，驗尿才會產生甲基安非他命的反應云云。惟查本件送驗尿液確實係被告親自排放，並當場封緘由被告捺印，除為被告所自承外（見原審100年4月19日之審判筆錄第
3頁），亦有卷附臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）（偵卷第2頁）可證。又查依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Clarke'sIsolationandIndentification
ofDr-ugs乙書第2版記述：施用海洛因、甲基安非他命均能快速吸收。施用海洛因後24小時內經由尿液排出量可達使用劑量之80﹪；施用甲基安非他命後24小時內約有服用量之
70﹪排泄於尿液中。毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、甲基安非他命1至5天，亦據行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文函示明確。本件被告之尿液經送檢驗後，結果確實呈甲基安非他命之陽性反應，顯見被告確有於99年12月10日採尿時起回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。此外，若非在同空間內長時間與吸毒者直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能殘含之極低劑量毒品，應不致在尿液中檢出毒品陽性反應，亦經法務部調查局96年9月20日調科壹字第09600408100號函釋示在案，是被告辯稱係吸食到二手煙云云，實無可採。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國100年8月19日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度審易字第575號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王啟泉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第424號），本院判決如下：
主文王啟泉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王啟泉前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入勒戒處所施以強制戒治，於94年11月4日執行完畢釋放。復於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第2140號判決判處有期徒刑7月，再以96年度聲減字第4971裁定減為有期徒刑3月又15日確定，於97年2月15日縮刑期滿執行完畢。詎王啟泉猶未戒斷毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於99年12月10日14時24分許採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於99年12月10日，因王啟泉為假釋付保護管束之人，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人依法通知到場採尿，經送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有上揭犯行，辯稱：我並無施用第二級毒品甲基安非他命，因我常出入之電玩店內有很多人在吸毒，警察也多次來臨檢，我可能係不慎吸入二手煙，尿液中才會呈甲基安非他命之陽性反應云云。經查：
㈠被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，據其於99年
12月10日14時24分許所採之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，呈甲基安非他命之陽性反應，有上開公司99年12月23日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）（偵卷第3頁）1紙在卷可稽，而本件送驗尿液確實係被告親自排放，並當場封緘由被告捺印，除為被告所自承外（見本院100年4月19日之審判筆錄第3頁），亦有卷附臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）（偵卷第2頁）可證。㈡被告雖以前詞置辯，惟依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出
版之文獻Clarke'sIsolationandIndentificationofDr-ugs乙書第2版記述：施用海洛因、甲基安非他命均能快速吸收。施用海洛因後24小時內經由尿液排出量可達使用劑量之80﹪；施用甲基安非他命後24小時內約有服用量之70﹪排泄於尿液中。毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、甲基安非他命1至5天，亦據行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文函示明確。本件被告之尿液經送檢驗後，結果確實呈甲基安非他命之陽性反應，顯見被告確有於99年7月12日採尿時起回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。此外，若非在同空間內長時間與吸毒者直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能殘含之極低劑量毒品，應不致在尿液中檢出毒品陽性反應，亦經法務部調查局96年9月20日調科壹字第09600408100號函釋示在案，是被告辯稱係吸食到二手煙云云，實無可採。
㈢又被告曾受如事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治處分執行
完畢後5年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰完畢等事實，亦有卷附本院院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年1月9日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。從而，被告於前開初犯觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰執行完畢，而本件被告再度施用毒品犯行，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前揭說明即應依毒品危害防制條例第10條加以處罰。職是，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所記載論罪科刑執行完畢之紀錄，有上開被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑判決後，竟再為本件犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；參以被告犯後否認犯行，惟施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，及其施用毒品之前科紀錄、智識程度為國中畢業，從事臨時工，每日收入約新臺幣900元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第十庭法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月12日
書記官黃振祐附錄所犯法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。