臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第561號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第561號

上訴人

即被告 林少杰

選任辯護人 林盛煌 律師

許琬婷 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1533號中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第45272、49024號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　理　由

一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被告林少杰（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第114頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。

二、刑之減輕：

　㈠被告已著手於販賣第三級毒品之行為而未遂，所生危害較既

　　遂犯為輕，於是依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑，

　　減輕其刑。　　

　㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。查被告就其販賣第三級毒品未遂之犯行，業於偵查、原審及本院審理時均自白而坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。被告於警詢、偵查中供稱其販賣之毒品來源係向「 小宇 」即另案被告 賴泓宇 取得，且檢警因被告之供述，已因而查獲另案被告賴泓宇，且查獲之部分即係被告本案販賣毒品之來源之情，業據公訴檢察官於原審當庭陳明在卷（見原審卷第250頁），並有臺灣臺中地方檢察署113年11月27日中檢介忠113偵49024字第1139147312號函在卷可查（見原審卷第217、250頁），堪認被告就其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，供出毒品來源，並因而查獲另案被告賴泓宇，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應減輕其刑，並因毒品危害防制條例第17條第1項規定同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3分之2；且被告因有2種以上刑之減輕事由，而刑法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是應先適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項規定遞減其刑。

　㈣被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告減輕其刑等語（見本院卷第15、19、74、75、99、114、119頁）。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查被告販賣第三級毒品未遂雖僅有1次、數量非鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告販賣第三級毒品未遂犯行為重大犯罪，而販賣第三級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年，被告經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定依法遞減其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告除出面與購毒者交易外，尚分工協助管理推播販毒廣告予不特定購毒者之微信「

　　丁丁藥局」帳號，且遭查獲意圖販賣而持有之毒品數量非少，另販賣第三級毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。

三、原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為本案行為，且遭查獲圖販賣而持有之第三級毒品數量非微，實屬可責，應予以相當之非難，惟考量被告販賣第三級毒品之交易對象係配合警方誘捕偵查而佯裝為購毒者之吳○廷而未遂，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工、犯罪後坦承犯行，且兼衡其教育智識程度、工作、經濟、家庭、生活狀況（詳見原審卷第233至243、262頁）等一切情狀，對被告量處有期徒刑1年。經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。

四、被告上訴除請求依刑法第59條規定酌減其刑而為無理由，有如前述外，其另請求從輕量刑，上訴理由略以：被告目前已結婚，確已回歸正途，改過自新，目前穩定工作、生活中，除從事業務工作外，另更報名居家照服員之訓練課程，想多習得一技之長，以賺錢協助家計，照顧、扶養罹患痛風、肝炎而健康不佳之父親，及曾進行灌骨水泥手術、又車禍遭撞，經審核為長照需要等級第四級行動不便之外祖父，請考量被告前無犯罪科刑之紀錄，本案案發時不過20歲，年輕識淺，然犯後態度良好，確實協助檢、警查獲毒品上手及上開情事，撤銷原判決，從輕量刑，並給予附條件緩刑之機會等語。本院認為量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。原審就被告是否有減輕之事由，均詳予敘明，且在此處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，顯見原審並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以113年度豐簡字第700號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於114年1月23日確定，並於114年3月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第49至50頁），已不符合得以宣告緩刑之要件，從而，被告上訴請求宣告緩刑云云，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　13　　日

　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　華　鵲　云

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　13　　日

附錄科刑法條

毒品危害防制條例第4條：

　製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無　　期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

　製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有　　期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併　　科新臺幣1千萬元以下罰金。

　製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒　　刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

　製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上　　7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

　前5項之未遂犯罰之。