裁判字號：最高法院103年台上字第3969號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三九六九號上訴人 吳慶耀 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月二日第二審判決（一○三年度侵上訴字第五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二○六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳慶耀上訴意旨略稱：（一）、上訴人迭次放棄緘默權，請求對自己測謊，以證明未與告訴人甲女（民國000年0月0生，真實姓名、年籍詳卷）性交，原審法院卻剝奪上訴人調查此有利於己證據之權利，有調查職責未盡之違誤。（二）、原判決認上訴人於一○二年三、四月間與甲女為第二次性交行為時，甲女並無上課缺席之紀錄。原判決逕認上訴人有為第二次之犯行，有判決不依證據論斷之違誤。（三）、甲女證述其於一○二年三、四月間因與上訴人為第二次性交，致上學遲到，故而告知同學王○慈（真實姓名詳卷），與王○慈證述甲女係於一○二年五、六月間製作國中畢業紀念冊時，始告知與上訴人性交乙事，二者有所齟齬矛盾，足見甲女之證述已有瑕疵。(四)、上訴人身上左肩處有龍形刺青，特徵明顯，原判決逕採認甲女不知刺青為何形狀之供詞，與經驗法則有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知甲女為十四歲以上未滿十六歲之女子，竟仍與其為性交行為二次等情。因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人坦承與甲女於一○一年十一月至一○二年五月間為男女朋友，明知當時甲女未滿十六歲，於一○一年十一、十二月間及一○二年三、四月間，兩度帶同甲女前往御宿汽車旅館，其中第二次本有意與甲女發生性關係，並已親吻及撫摸，但因故作罷之部分事實，且以甲女分別於偵查及審理時對被性侵害經過之證述，與證人即甲女同學王○慈、陳○潔（真實姓名詳卷）關於以實際經驗為基礎部分之證述情節相符，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防制中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表及所列相關證據資料暨卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定上訴人兩次帶同甲女前往汽車旅館時確有性交之行為。至於王○慈對於甲女何時告知其與上訴人發生性交行為，雖與甲女所陳告知時點略有不同，惟甲女就上訴人如何徵得其同意，而兩度與其為性交行為等主要基本事實，前後所述一致，自不能僅以上開細節之差異，即全盤否定甲女、王○慈證述之真實性。又依原審向甲女就讀之○○國中電話查詢紀錄所示：原始出勤紀錄統計表數量龐大，無法全數保留，致無甲女一○一年十一月三十日至十二月七日或一○二年三、四月間之遲到紀錄；故認甲女就讀之○○國中出缺勤紀錄過於寬鬆，函詢書面資料不足採為上訴人之有利認定。另以上訴人與甲女待在汽車旅館時間相當短暫，以甲女十四歲以上未滿十六歲，其心智、判斷能力未臻成熟，因男女朋友交往而為二次性交，未能於性交或共浴時細看上訴人刺青圖樣為龍形及確定位置，僅陳述上訴人身體特徵為胸前有刺青，尚難謂即悖於實情。因認上訴人確有前揭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二次之犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項定有明文。又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。該測謊結果，法院雖得供為形成心證之參佐，但不能採為有罪或無罪判決之唯一證據。故是否將被告囑託測謊鑑定，乃事實審法院得依職權裁量之事項。上訴人於原審雖聲請對自己測謊。惟原審審判期日，審判長已諭知事隔日久，測謊憑信性受影響而無測謊之必要（見原審卷第九七頁），復於原判決理由中說明：何以無再囑託測謊鑑定必要之理由（見原判決第十一頁至第十二頁）。此為事實審法院本於職權之自由裁量，不容任意指為違法。且原審審判長於證據調查完畢，已詢問：尚有何證據請求調查？上訴人及其原審辯護人均答稱：無（見原審卷第九五頁背面）。上訴意旨猶指稱原審未實施測謊為違法云云，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十一月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官江振義法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月十七日
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