裁判字號：臺灣高等法院99年醫上字第8號民事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度醫上字第8號上訴人 吳穎恩 訴訟代理人 游開雄 律師複代理人 余宗鳴 律師
李維剛 律師被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人 陳明豐 被上訴人 陳祈安 共同訴訟代理人 古清華 律師複代理人 周宥廷 被上訴人國防醫學院三軍總醫院法定代理人 于大雄 被上訴人 朱堂元 共同訴訟代理人 吳旭洲 律師複代理人 曹智恆 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月30日臺灣臺北地方法院96年度醫字第21號第一審判決提起上訴，並擴張訴之聲明，經本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、擴張之訴及擴張之訴假執行之聲請，均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文，本條規定依同法第463條規定，亦為第二審訴訟程序準用之。本件上訴人於原審起訴聲明求為命被上訴人應連帶給付新臺幣(下同)260萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院更正為被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）與庚○○應連帶給付上訴人51萬5,830元，國防大學國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）與乙○○應連帶給付上訴人208萬4,170元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷㈠4頁）。並未變更或追加訴訟標的，僅更正原訴之聲明，核屬更正法律上之陳述，並非訴之變更。又上訴人於本院民國101年2月14日言詞辯論期日擴張對三軍總醫院與乙○○本金之請求為211萬9,203元(本院卷㈢57、59頁)，係屬擴張應受判決事項之聲明，核與上開民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人於94年4月22日至臺大醫院北護分院肝膽內科就診，並做抽血檢查，得知血紅素僅有5.28g/d，經訴外人 王泉勳 醫師建議轉至臺大醫院婦產科就診，於同日下午由庚○○醫師診察，庚○○不但對於上訴人血紅素過低之事未予置理，在未說明病情下，即要求上訴人立即住院開刀，而其於內診時，用力刮壓上訴人之陰道，致上訴人子宮肌瘤病灶急速惡化發炎，產生陰道刺痛、出血有異味、尿液滯留和嚴重腹痛等問題，於同月25日因陰道滲血、無法排尿及腹痛等症狀至行政院衛生署基隆醫院（下稱署立基隆醫院）急診，再於同月28日至該醫院急診，同日轉診送至三軍總醫院治療，由乙○○醫師擔任主治醫師，惟其未盡保護病患之責，急診時由資歷尚淺之訴外人戊○○醫師及林姓實習醫師看診，僅依該二人回報之診察結果，即判定上訴人應施行剖腹子宮全切除術，並於翌日進行手術。乙○○並未告知上訴人病情並無手術急迫性，且得採用其它替代治療方法，在未評估病人是否能承受手術後之影響，致上訴人心急誤簽署手術空白同意書，同意書上並無任何醫師之簽名，至施行手術時，乙○○亦未對前開手術進行實質說明，顯未盡說明義務，而於手術進行中，更不顧上訴人事前已表明不願切除卵巢，竟未盡告知說明義務，建議上訴人之姊即訴外人丙○○應切除上訴人之卵巢及輸卵管，使丙○○受誤導簽署手術同意書，致上訴人產生子宮、卵巢及輸卵管被切除等重傷害之結果，手術後留下致癌率最高之子宮頸。被上訴人侵害上訴人之選擇權、生育權、健康權及免於恐懼之自由，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227之1條之規定，求為命被上訴人應連帶給付260萬元之判決。(原審為上訴人敗訴之判決)並對原判決聲明不服，提起上訴，主張上訴人因庚○○之行為，受有醫療費用1萬5,830元之損害，因乙○○之行為，受有醫療費用9萬7,629元、交通費8萬5,080元及不能工作之損失40萬1,461元，上訴人因庚○○及乙○○上開行為，受有精神之痛苦，臺大醫院與庚○○、三軍總醫院及乙○○應分別給付50萬元、150萬元之精神慰撫金，復擴張對三軍總醫院及乙○○關於醫療費用之請求3萬5,033元，上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺大醫院與庚○○應連帶給付上訴人51萬5,830元、三軍總醫院與乙○○應連帶給付上訴人211萬9,203元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴則以：㈠臺大醫院及庚○○部分：上訴人自93年11月起即有陸續間歇
性陰道出血，曾於署立基隆醫院治療，94年4月22日至臺大醫院由庚○○診療，經診視上訴人腹痛出血之原因，為子宮內膜下肌瘤突出至陰道合併出血，且見上訴人之驗血報告上訴人之血紅素僅為5.28g/d，較之於正常血紅素數值12.0g/d至14.0g/d為低，顯示上訴人有貧血之情形，並推測上訴人已出血一段時間，故開給上訴人子宮收縮劑、止痛藥及胃藥，以減少上訴人出血之情形，並當場建議上訴人應進行手術切除肌瘤之治療，否則恐難控制後續出血與感染，經上訴人同意後，預約排定94年4月27日住院，翌日進行手術；然上訴人未依約住院，反於同月27日掛臺大醫院另名婦科醫師即訴外人 陳瑞堅 醫師之門診，該次門診後即未至臺大醫院就醫。內診檢查為婦科理學檢查中之基本工，上訴人所稱之疼痛及感染，為其肌瘤所引發，非庚○○內診所致，其間並無因果關係，且本件經行政院衛生署醫事審議委員會(下稱醫審會)二次鑑定、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院(下稱臺北榮總)鑑定，均認上訴人所稱陰道異味、出血及排尿困難等與庚○○之內診無關等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請求免予宣告假執行。
㈡三軍總醫院及乙○○部分：上訴人於94年4月28日晚上9時自
署立基隆醫院轉至三軍總醫院治療，由值班住院醫師為第一線診察和治療後，向乙○○報告，乙○○獲悉上訴人之病情資訊後，考量上訴人陰道出血已有一段時間，經藥物治療並無明顯改善，始建議上訴人施行子宮切除手術，此乃合理之根除性治療，依上訴人當時病況，並無其它替代療法可採用。上訴人所稱之子宮收縮劑、止血藥或大量荷爾蒙等暫時性療法均非當時治療之選項，而「微創腹腔鏡手術」因上訴人病況嚴重，並非合適，「子宮動脈栓塞術」則屬非正規療法，非合乎當代科技水準之治療技術，乙○○縱未採用前開替代治療方法，亦不應認有疏失。手術前所施行之包括超音波等檢查，僅能得知兩側卵巢有腫瘤，無法得知腫瘤之性質及決定應否切除，故僅告知上訴人應為子宮切除手術，於手術中發現上訴人腹腔嚴重發炎、膿瘍及沾黏，經上訴人之姊丙○○書面同意後，始切除卵巢及輸卵管，乙○○已盡說明義務，處置上並無疏失之處。又子宮切除方式治療子宮肌瘤者，本有全子宮切除與次子宮切除之別，留存子宮頸不應視為對身體權之侵害，醫審會及臺北榮總之鑑定意見，亦均認定上訴人之子宮、卵巢及輸卵管被摘除，與乙○○之醫療措置間應無因果關係等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴及擴張之訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請求免予宣告假執行。
四、查上訴人於94年4月22日至臺大醫院北護分院就診後，因血紅素僅有5.28g/d過低，轉至臺大醫院本院就診，由庚○○負責診療，當日曾施行內診，並排定同月27日住院，翌日進行手術，惟上訴人並未如期住院，嗣因子宮出血、嚴重貧血、尿液滯留，於同月25日至署立基隆醫院急診，再於同月28日因陰道出血及腹痛至該醫院急診，當日晚間9時轉至三軍總醫院急診，檢查之結果為上訴人患有多發性子宮肌瘤及雙側卵巢瘤合併貧血，主治醫師乙○○於同月29日為其施行子宮切除手術，卵巢及輸卵管部分，於前開手術進行中，經上訴人之姐丙○○簽署同意書後切除。上訴人曾對庚○○、乙○○提出刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官以95年度偵字第6098號不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署(下稱高檢署)以96年度上聲議字第1849號駁回再議處分確定等事實，有三軍總醫院94年5月5日診斷證明書(原審北調字卷4頁反面、原審醫字卷㈠59頁)、臺北地檢署95年度偵字第6098號不起訴處分書(原審醫字卷㈠25-28、77-80、39-42頁)、高檢署處分書(原審醫字卷㈠104頁)、臺大醫院病歷(原審醫字卷㈠72-76頁，另見外放病歷)、臺大醫院北護分院轉診單(原審醫字卷㈡345頁)、三軍總醫院護理紀錄、病歷、手術紀錄及出院病歷摘要(原審醫字卷㈠43-58、本院卷㈠43-51、173-175、178、㈡105-108頁，另見外放病歷)、署立基隆醫院急診病歷(原審醫字卷㈠133、本院卷㈠85、㈡215-216頁，另見外放病歷)，並經本院調閱上開偵查案件全卷核對無訛，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人主張庚○○、乙○○之醫療行為有過失，臺大醫院與庚○○、三軍總醫院與乙○○應對其負連帶損害賠償責任，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人對臺大醫院與庚○○之請求部分：
⒈上訴人主張其於94年4月22日前往臺大醫院北護分院就診時
，身體並無異狀，當日驗尿報告為正常尿並無出血現象，且前無任何病歷記載上訴人曾有陰道分泌有異味或不能自行排尿等記載，當日於轉診至臺大醫院本院由庚○○診療時，庚○○對其血紅素僅有5.28g/d漠不關心，未加以處置，做內診時動作粗魯，不當刮、壓，致其備受創痛，內診後陰道滲血不止、剌痛，翌日開始有異味，至同月25日不能排尿至署立基隆醫院急診，再於同月28日因陰道出血及腹痛至該醫院急診云云，並提出署立基隆醫院94年4月25日診斷證明書、署立基隆醫院血液學檢查、尿液檢查及一般生化學檢查結果、急診病歷、急診醫囑紀錄單、急診護理記錄單、臺大醫院北護分院尿液檢驗單、轉診單(原審北調字卷4、原審醫字卷㈠42、120、133、㈡345、本院卷㈠23、84、85、㈡96、97、215頁)為證。惟查，上訴人所提出之署立基隆醫院94年4月25日診斷證明書、署立基隆醫院血液學檢查、尿液檢查及一般生化學檢查結果、急診病歷、急診醫囑紀錄單、急診護理記錄單，僅能證明上訴人因子宮肌瘤併子宮出血、嚴重貧血、尿液滯留、陰道出血及腹痛等疾病至署立基隆醫院就醫，並不足以證明庚○○為上訴人內診時有不當刮、壓等粗魯之行為，及其內診行為致上訴人有上開病症。反係由上開署立基隆醫院急診醫囑紀錄單(本院卷㈠23頁)及臺大醫院北護分院轉診單(原審醫字卷㈡345頁)所載，可知上訴人當時曾主訴其自93年11月間起開始有子宮不正常出血、陰道出血現象，而上訴人亦曾因子宮出血及急性膀胱炎於94年1月21日至基隆市立醫院就醫，有上訴人提出該醫院之門診處方明細在卷可稽(本院卷㈠22頁)，另上訴人亦於94年3月10日因子宮出血至署立基隆醫院中醫科門診，當時主訴亦稱：量多，93年11月出血至今等語，有該醫院中醫門診紀錄在卷可查(本院98年度醫上字第23號卷80頁)，此亦與庚○○於94年4月22日臺大醫院病歷所載相符，再參諸卷附基隆市立醫院及署立基隆醫院之病歷可知上訴人自91年間起即因子宮肌瘤及卵巢腫瘤多次就醫之紀錄，則上訴人主張庚○○為其內診後，其始發生其子宮出血、異味、刺痛、尿液滯留、陰道出血及腹痛等病症云云，洵非無疑。
⒉上訴人曾以庚○○為其內診時有不當刮、壓等粗魯之行為，
向臺北地檢署檢察官提出傷害告訴，經該署檢察官囑託醫審會鑑定，經鑑定結果認：「依據婦產科學的檢查部分，一般檢查包括病史探詢及身體檢查二部分，而身體檢查最常使用的方式為陰道內診與雙手觸摸檢查（Bimanualexamination）。陰道內診為使用陰道擴張器撐開陰道壁，用以觀察陰道及子宮頸狀況，而雙手觸摸檢查為將左手食、中指放入陰道中觸摸子宮頸，並頂起子宮，以右手觸摸腹壁上方，這時可以感覺到子宮有無變大、是否成不規則形狀、或是有變大之卵巢瘤等。一般內診檢查，若無特殊之處置（例如陰道鏡檢、切片、置放或移除避孕器等），時間上一般小於一至二分鐘。醫師在內診時使用之擴張器屬於不銹鋼器械，且每人一套，使用之後會經過沖洗及高壓滅菌，一般不會成為感染之來源。而醫師檢查之左手一般所戴為滅菌檢診手套，亦無感染之虞。陰道為細菌○○○區○○○道出血常成為細菌繁殖之溫床，故長期陰道出血可能因細菌繁殖而出現異味，甚至穿越子宮頸成為上行性感染，造成子宮、卵巢、輸卵管膿瘍之情況。其發生感染，應與單次內診無關，故陳醫師之看診行為尚未發現有疏失之處。」有該會0000000號鑑定書附於臺北地檢署95年度偵字第6098號卷可憑(該案卷172-173頁、另見本院卷㈡162頁)。兩造於原審審理中亦曾就庚○○有無醫療過失之情事，合意囑託臺北榮總鑑定，經該醫院鑑定結果亦認：「……⒊子宮黏膜下肌瘤長期突出到陰道，若腫瘤大小達到一定程度，極易往上壓迫到尿道與膀胱，導致排尿困難。突出到陰道的粘膜下子宮肌瘤表面之子宮內膜細胞易剝落出血及被細菌感染，此時便容易產生類似魚腥味之異味。子宮黏膜下肌瘤突出到陰道也容易合併有異常陰道出血，感染、性交困難、排尿困難、泌尿感染及便秘等症狀。這些症狀，一般與內診無直接關係。⒋若子宮黏膜下肌瘤突出到陰道時一般內診是較易檢查出……⒌病患當時因子宮黏膜下肌瘤之異常陰道出血已有一段時間，且藥物治療並未有明（顯）改善，所以建議病人接受手術，誠屬合理治療方式……」有該醫院98年3月10日北總婦字第0980004937號函在卷可按(原審醫字卷㈡277-280頁)。於本院審理中，本院亦囑託醫審會為補充鑑定，經該會鑑定結果認：「……㈡婦產科之基本檢查，包括內診及必要時之影像學檢查。婦產科醫師執行內診符合醫療常規。本案病人子宮肌瘤大小達到8公分，已填塞於陰道之內，若不經由內診，陰道內之子宮肌瘤，經超音波檢查，有時恐會被忽略而無法發現。影像學檢查除超音波外，磁振造影為另一可行之輔助方式，然而因費用昂貴與排程等候時間較久，一般均不做為婦產科第一線檢查項目。至於內診後，病人感到剌痛及難以站立，此與病人本身感覺因素相關，其不適感覺會延續數日者，一般極為罕見。一般而言，懼怕內診及性行為次數非常少之病人，較可能有不適之感覺出現，惟此情形因人而異。㈢病人本身因陰道大量出血、下腹痛及嚴重貧血(血紅素5.28g/dL)，而由國立臺灣大學醫學院附設北護分院轉診至國立臺灣大學醫學院附設醫院庚○○醫師門診。病人陰道出血部分，應與庚○○醫師之內診無關。脫垂於陰道內之子宮肌瘤，一般不會因內診造成大量出血，此陰道出血應為疾病之進展過程所導致。」有該會0000000號鑑定書在卷足稽(本院卷㈡158-162頁)。復參以上訴人所提刑事傷害告訴，經臺北地檢署檢察官偵查結果，亦認庚○○無過失，予以不起訴處分，上訴人雖不服聲請再議，亦經高檢署駁回再議確定，有臺北地檢署95年度偵字第6098號不起訴處分書及高檢署96年度上聲議字第1849號處分書在卷可參(原審醫字卷㈠25-28、77-80、102-105、本院卷㈠39-42頁)。由上開醫審會先後二次鑑定、臺北榮總之鑑定及參照檢察官偵查結果，臺大醫院及庚○○辯稱上訴人之子宮出血、異味、刺痛、尿液滯留、陰道出血及腹痛等病症，係病程進展之結果，並非庚○○之內診行為所致等語，應為可採。
⒊上訴人主張其於臺大醫院北護分院尿液檢驗報告為正常尿，
無出血之現象云云。查觀諸該尿液檢驗單上固載「Appeara-
nceCLEAR」(原審醫字卷㈠42、本院卷㈠84頁)，惟其意為外觀清晰或外觀乾淨之意，是否有微量血液滲雜其間，並無法以肉眼觀出，且參以上訴人於當日即掛婦科門診由王泉勳醫師診治，王泉勳於診治後於轉診單上記載自93年11月起陰道持續性出血(原審醫字卷㈡345頁)，將上訴人轉診至臺大醫院本院請庚○○醫師診治，足見上開尿液檢驗報告單上之記載，並不足為上訴人當時無陰道出血之證明，更不足為庚○○為其內診有不當行為致其出血之證明，上訴人上開主張，並不足採。上訴人又主張庚○○對其血紅素僅5.28g/d未予置理云云。然本件上訴人主張庚○○之內診行為致其所生之損害為子宮出血、異味、刺痛、尿液滯留、陰道出血及腹痛等情事，則縱庚○○對其血紅素僅5.28g/d未予置理，與上開損害亦無關，而上訴人亦未指明庚○○忽略其血紅素過低之事實，究造成其受有何損害，是亦難以此認庚○○應負醫療過失責任；況臺大醫院與庚○○辯稱因見上訴人血紅素過低，推測其已出血一段時間，故建議住院並進行手術切除肌瘤之治療，否則陰道出血之情況將很難控制，隨時均有大出血之可能，遂安排上訴人於94年4月27日住院，翌日進行手術等語，上訴人亦自認庚○○曾安排住院及手術之事實，則庚○○縱未對上訴人為輸血處置，但已安排住院及手術之醫療處置，亦難謂庚○○之醫療行為有何不當，上訴人上開主張，亦不足採。上訴人再主張醫審會補充鑑定書㈠亦記載其是否為間歇性之出血，因無病歷記載，而不得知等語，足徵前開基隆市立醫院、署立基隆醫院之病歷記載不可採云云。惟查，醫審會補充鑑定書雖載稱基隆市立醫院94年1月21日及署立基隆醫院94年3月間中醫門診病歷之紀載，可證明上訴人94年4月前已出現有月經時間拉長現象，然而是否間歇性出血，則無病歷記載，而不得而知（本院卷㈡160頁)。
然觀諸基隆市立醫院94年1月21日及署立基隆醫院94年3月10日之病歷記載(本院卷㈠22頁、本院98年度醫上字第23號卷80頁)，應非指月經不正常出血，此對照基隆市立醫院93年4月15日門診處方明細載無月經(本院98年度醫上字第23號卷78頁)、署立基隆醫院94年4月25日急診醫囑紀錄單(本院卷㈠23頁)及臺大醫院北護分院轉診單(原審醫字卷㈡345頁)之記載即明，上開醫審會補充鑑定書㈠所載容有誤認，尚非可採；況縱上開病歷所指之出血均係指月經不正常出血，但亦不足以證明庚○○為上訴人內診時有不當之刮、壓等粗魯行為，而致上訴人有子宮出血、異味、刺痛、尿液滯留、陰道出血及腹痛之情事。上訴復主張本院囑託醫審會補充鑑定之鑑定書所載案情摘要就事實之認定有重大偏誤，鑑定意見與事實矛盾及不符、未針對本件個案考量及未就子宮或陰道出血是否可能因內診時用力刮壓或不當之粗魯行為所致回答，刻意將panadol(普拿疼)指為止血藥物，該補充鑑定意見，並不足採云云。惟事實之認定，係事實審法院之職權，非鑑定事項，是鑑定書上案情摘要之記載，縱有錯誤(如上訴人所指panadol為止血藥物)，並無拘束本院之效力，且上訴人所指案情摘要與事實不符之記載，多係以其主觀認知，而所述之事實經過，並無證據得以相佐，尚無可取，而觀諸上開三鑑定意見，就其推理與結論，大致相符，自為足取，另醫審會補充鑑定對於本院囑託子宮或陰道出血是否可能因內診時用力刮、壓或不當之粗魯行為所致乙節，已於鑑定意見㈢記載「……病人陰道出血部分，應與陳醫師之內診無關。脫垂於陰道內之子宮肌瘤，一般不會因內診造成大量出血，此陰道出血應為疾病之進展過程所導致。」(本院卷㈡160頁反面)，上訴人認醫審會未為鑑定云云，並非可採。上訴人另主張庚○○曾開立panadol止痛藥給上訴人，而其於當日並未主訴有疼痛，足證其內診有用力刮、壓等粗魯不當行為云云。然單以庚○○曾開立panadol止痛藥，尚不足以證明其於內診有用力刮、壓等粗魯不當行為致上訴人疼痛，而臺大醫院與庚○○辯稱因當日有開立收縮止血藥ergonovine，該藥物會引起腹痛，故同時再給予panadol及胃藥nacid以減緩藥物引起之不適等語，就藥理而言，並非無可能，上訴人上開主張，亦難憑採。
⒋此外，並無其他證據證明庚○○為上訴人內診時有不當刮、
壓等故意或過失之不法行為或未盡注意義務之行為，致上訴人子宮出血、異味、刺痛、尿液滯留、陰道出血及腹痛等病症。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條、第195條第1項、第227條、第227條之1及第224條規定，請求臺大醫院與庚○○連帶賠償51萬5,830元本息，即屬無據。
㈡上訴人對三軍總醫院與乙○○之請求部分：
⒈上訴人主張其係因腹痛於94年4月28日至署立基隆醫院急診
，並非陰道出血而急診，因該醫院儀器壞掉無法檢查，而轉診至三軍總醫院云云，並提出救護車出勤紀錄及援引證人即陪同其轉診之友人丁○○之證詞為證。惟查，上訴人所提出之救護車出勤紀錄為94年4月25日，其上載上訴人之主訴為藥物副作用無法排尿(本院卷㈡214頁)，與上訴人所述有所差異。證人丁○○雖於本院證稱上訴人於94年4月28日打電話告知其肚子很痛，要去署立基隆醫院急診，到醫院時醫院說儀器壞掉無法檢查，要轉診至三軍總醫院云云（本院卷㈠139頁)。然遍觀署立基隆醫院之急診病歷、護理紀錄(本院卷㈡215、216頁及外放病歷)，並無儀器壞掉無法檢查之記載，而上開急診病歷除腹痛外，亦載有上訴人主訴陰道出血，已見上訴人上開所述不實。又腹痛之原因多端，以上訴人罹有子宮肌瘤、雙側卵巢內膜異位瘤、膿瘍及腹腔沾黏等情形（詳如後述），其發生腹痛亦屬當然，證人丁○○並非醫師，自無法了解腹痛之原因，其上開證詞自難憑採。況上訴人自93年11月起即有子宮、陰道不正常出血之情形，94年1月、3月間曾至署立基隆醫院就醫，同年4月22日在臺大醫院北護分院婦科就醫，由王泉勳醫師診治後轉診至臺大醫院本院由庚○○診治，庚○○醫師安排其於同月27日住院，隔日進行手術，均係在診療其子宮肌瘤及出血之問題，且上訴人更指述庚○○醫師不當之內診，致其陰道出血、異味、尿液滯留及腹痛於同月25日及28日至署立基隆醫院急診，均已如前開㈠所述，上訴人復指稱乙○○醫師未注意署立基隆醫院轉診單上記載疑似沾黏等情，足見其轉診至三軍總醫院當係治療子宮肌瘤及出血之題，僅係上訴人主觀上不願面對而已，其上開所為之主張，尚無足取。
⒉上訴人主張乙○○未親自看診，僅憑戊○○之超音波檢查報
告，未完整了解上訴人病況，即擅為手術決定，乙○○或其他三軍總醫院醫師未就完整病況、手術風險、成功率、後遺症及替代方案盡告知義務，令上訴人簽署空白手術同意書，對於署立基隆醫院轉診單上之記載，未進行輔助診斷，使上訴人在事前全無心理準備，手術中已無意識之情況下，摘取卵巢，亦未向上訴人之姊丙○○就手術風險、成功率、後遺症、替代方案、上訴人之需求及期望等節盡告知義務，事後又竄改及偽造病歷云云，並提出其手術同意書、三軍總醫院病歷、臨床病理科分析報告單、子宮切除術臨床路徑一般治療及護理紀錄單、署立基隆醫院急診病歷、醫囑紀錄單、血液學、尿液學、一般生化學檢查檢驗結果、轉診單、基隆市立醫院病歷及援引證人即陪同其轉診之友人丁○○之證詞為證。惟查：
⑴上訴人轉診至三軍總醫院，係由第一年住院醫師戊○○看診
，並為其進行超音波與內診，診療後發現子宮肌瘤有向外長，脫垂至陰道，陰道有出血、異味，有向乙○○報告，乙○○有與上訴人對話，建議子宮切除，有向上訴人說明，住院及手術由乙○○決定等情，業據證人戊○○於原審證述在卷(原審卷㈡312頁反面至314頁反面)。戊○○於本院亦證稱乙○○與上訴人有談病情，其在現場，乙○○與上訴人約談5至10分鐘，上訴人就手術部分沒什麼考慮，如果要考慮，會先待在急診室做留置觀察，不會馬上住院等語(本院卷㈡20頁反面至24頁正面)。乙○○於本院以當事人訊問程序具結陳稱：當天通知有急診，由署立基隆醫院轉診過來，請戊○○先看，戊○○幫上訴人做超音波檢查，我在值班室，檢查完戊○○打電話給我報告病情，我到產房，戊○○拿超音波跟我報告，我當場確認診斷，內診是戊○○做的，我接著向上訴人解釋病情，確定治療方式是要切除子宮，進行手術前同意告知，過程約5至10分鐘，上訴人表示不希望切除卵巢，當時戊○○在場等語(本院卷㈡24頁正面至25頁)。足見乙○○確有向上訴人說明病情，上訴人亦同意做子宮切除手術，此由上訴人自承於手術同意書上簽名及上訴人於94年10月4日向臺北市政府衛生局申訴信函亦載稱：「……醫師表示我的子宮肌瘤嚴重，需要切除。當時我說我比較重視健康帶給我的生活品質，我同意切除子宮，但不切除卵巢……」(本院卷㈢102頁)亦可得證。至於戊○○雖於本院證稱內診係己○○醫師所作，由翁醫師向乙○○報告，不確定由其向乙○○報告云云，惟戊○○於99年11月18日在本院作證時迄急診當日已有五年餘，記憶當有所衰退，且乙○○於本院亦陳稱係由戊○○做超音波、內診，並向其報告(本院卷㈡24頁)，證人己○○證稱其並未參與上訴人之急診(本院卷㈡31頁)，證人丁○○證稱做內診與做超音波是同一個醫生，檢查的醫生姓孫等語(本院卷㈠139頁反面、140頁正面)，是戊○○此部分之證詞，雖非可採，但其餘上開證詞部分，尚與事實相符，仍為可採。又證人丁○○雖證稱做完超音波檢查，檢查的醫生就說要動手術，要切除肌瘤，醫師沒有說不切除會怎樣，檢查的醫師沒有說負責開刀的醫師不是他，我沒有看到主治醫師，手術同意書是護士來請上訴人填寫的，當時只說要切除肌瘤，手術同意書是空白的，沒有醫師說要切除子宮云云(本院卷㈠139-141頁)。惟丁○○亦證稱我去樓下幫上訴人辦住院手續，上來時上訴人說主任醫師已經來過，去辦住院手續到回來約十幾分鐘等語(同上卷頁)，與戊○○所證及乙○○所述乙○○告訴病情及治療方式時間約5至10分鐘相符，是由丁○○之證詞，可知乙○○確有探視上訴人，至於丁○○所證當時只說要切除肌瘤，沒有人說要切除子宮部分，則與事實不符，並非可採。再上訴人雖稱其所簽署之手術同意書為空白，並援引丁○○上開證詞為證，惟上訴人既與乙○○見面，依戊○○所證及乙○○所述，乙○○已告知病情及欲進行切除子宮手術，上訴人復同意之，並要求不可切除卵巢等情，顯見乙○○已為說明，縱上訴人簽署手術同意時，乙○○尚未填寫及簽名，亦難以此認其有過失。
⑵上訴人之卵巢膿瘍、腹腔嚴重沾黏係於手術中發現，乙○○
向上訴人之姊丙○○告知狀況，經丙○○同意後將卵巢及輸卵管全部切除，業據乙○○陳述在卷(本院卷㈡25頁正面至26頁正面)。證人即時任手術助手醫師甲○○於本院證稱：
我了解當日是要做子宮切除，沒有要切除卵巢，打開時看到沾黏包含卵巢腫瘤，看到沾黏雜亂的現象，卵巢有腫瘤的狀況，一定要進一步確定、處理，包括切除等語（本院卷㈡30頁)。證人即於手術中接替甲○○擔任第一助手醫師之己○○證稱：知道當天要開子宮切除術，我進去時看到子宮跟卵巢完全沾黏在一起，卵巢已看不出原來正常的形狀，兩側有很黃的液體，已經化膿，當時的狀況沒有辦法保住兩側卵巢，後來請上訴人的姊姊進來，當面解釋病人的狀況，是乙○○解釋的，他說跟我們原本預期狀況不一樣，從超音波看我們懷疑有腫瘤狀況，沾黏通常要開刀才知道，開刀後發現兩側都沾黏，而且卵巢都不是正常的形狀，原則上會考慮一併切除，免得造成後遺症，沾黏的很厲害，如果切除子宮會造成週邊器官傷害，要不然就要縫合起來不要動，當時所有醫生都在手術台上，她跟主治醫師說同意卵巢一起切除等語（本院卷㈡32頁正面至33頁正面)。足證乙○○確於手術中始發現上訴人卵巢膿瘍、腹腔嚴重沾黏，並告知上訴人之姊丙○○，經其同意後切除卵巢。
⑶上訴人曾對乙○○本件醫療行為提出傷害告訴，臺北地檢署
檢察官於偵查中曾囑託醫審會就乙○○之醫療行為有無過失為鑑定，經該會鑑定結果認：「……病人住院時原先解釋只作子宮切除，保留卵巢、輸卵管部分，但因為病人有子宮肌瘤、卵巢內膜異位瘤、卵巢膿瘍及子宮肌瘤膿瘍，故產生十分嚴重之骨盆腔沾黏，在分離沾黏時，因骨盆腔臟器已經失去正確的解剖位置，手術本即十分困難。再以骨盆腔膿瘍來說，子宮、卵巢、輸卵管、直腸及骨盆壁必定完全黏連在一起，無法區分，故朱醫師手術之中請家屬入內，解釋病情之後將子宮、卵巢輸卵管切除。因此朱醫師面對此一困難的手術，為了清除所有被沾黏的部分，做出全切除處置，實無不妥。病人自訴中所提，朱醫師未考慮使用腹腔鏡處理，實則因為病人之子宮已經達到肚臍高度，且病人無陰道生產之經驗再加上嚴重之黏連，使用腹腔鏡手術危險性更大。」有醫審會0000000號鑑定書附於臺北地檢署95年度偵字第6098號卷足稽（該案卷30頁，另見本院卷㈡162頁反面），檢察官亦認乙○○無過失予不起訴處分，高檢署亦認上訴人之再議為無理由，駁回其再議，業如前開所述。原審依兩造合意再送請臺北榮總鑑定，經該醫院鑑定結果：「……⒎一般手術中若發現病患有較術前臆測更為嚴重時的狀況，需做更進一步處理或手術方式改變或器官切除時，通常會立即向病人家屬解釋病情並與其討論各項利害得失，再決定如何處理。⒏此病人因併有卵巢膿瘍、肌瘤膿瘍及子宮內膜異位症，導致骨盆腔嚴重沾黏，故開刀時同時進行全子宮及兩側卵巢輸卵管切除，除治療較完全外，業可減少大量出血或感染等併發症發生的機會。此病人因卵巢膿瘍合併嚴重盆腔內沾黏，於實際手術中欲僅切除子宮及有病變的卵巢部分，非常困難，且易發生合併，如大出血腸道或泌尿道的損傷。同理，若僅僅只要切除子宮肌瘤，也是非常困難，而且未能徹底解決病人的問題。⒐……一般所謂的子宮切除手術主要包含兩種類型，一為子宮全切除(totalhysterctomy)即將子宮體及子宮頸全部切除；一為次子宮切除(subtotalhysterctomy)即僅切除子宮體但仍保留子宮頸。⒑此病患因子宮及肌瘤較大，且有嚴重骨盆腔沾黏，故並不適合使用『微創腹腔鏡手術』。一般而言『微創腹腔鏡手術』的優點主要是傷口較小，所以術後傷口較不痛，復原也較快。但對身體長期的影響，與一般開腹手術則無太大差異。」有該院98年3月10日北總婦字第0980004937號函在卷足查(原審醫字卷㈡277-280頁)。本院亦再囑託醫審會為補充鑑定，經該會鑑定結果認：「……㈣病人轉診至三軍總醫院急診就診時，……。當時三軍總醫院醫師診斷為陰道有脫垂肌瘤，且病人有陰道大量出血，因此讓病人由急診入婦科病房，並討論其後手術之事宜，並非急診之立即手術。若病人不願接受手術治療，以其子宮肌瘤合併大量出血狀況，學理上可使用保守性藥物治療，例如止血藥物、避孕藥、抗雌激素荷爾蒙、雄性激素及促性腺激素荷爾蒙(GnRHagonist)等，但仍有復發之可能，至於若採行手術方式治療，則根治出血之症狀。手術方面，切除子宮之選擇外，尚可以做肌瘤切除(myomectomy)手術。至於病人所提之腹腔鏡子宮動脈結紮手術，目前在國內各大醫學中心接受度各異，此手術一般有暫時縮小子宮肌瘤效果，但因子宮血流側枝循環旺盛，因此復發機率高。此外，尚有文獻報告，病人接受腹腔鏡子宮動脈結紮手術後，因組織壞死引發敗血症之情況。放射科執行子宮動脈栓塞術，用於大量出血之婦科或產科病人，例如前置胎盤、婦癌大量出血之病人。依病人當時病況及年齡，治療肌瘤合併大量陰道出血，並非絕對須先經保守治療無效後，始能接受手術治療，此手術接受與施行與否，端賴病人之期望與醫師之經驗決定，乙○○醫師決定手術，並無不當；至於讓病人接受何種治療方式，應就當時醫病雙方討論決定，無適當與否之問題。㈤執行婦產科超音波檢查，一般由具有醫師執照之醫師親自執行，故三軍總醫院由第一年住院醫師進行超音波檢查，並未違反醫療常規。除超音波檢查外，內診及血液檢查應為必要之項目。至於腹腔鏡、磁振造影及子宮鏡檢查，一般並非必要。三軍總醫院之檢查與診斷過程，並無違反醫療常規。㈥依照病人94年之年齡為48足歲，子宮肌瘤合併有大量陰道出血及嚴重貧血之狀況，切除子宮為適當手術方式之一。然如上所述，何種手術、施行方式、接受與施行與否，端賴病人期望與醫師之經驗決定，乙○○醫師決定手術，並無不當；至於讓病人接受何種手術，應就當時醫病雙方討論之結果決定，並無適當與否之問題。雖病人保留子宮及卵巢仍有機會懷孕，但依照其嚴重子宮內膜異位症(雙側卵巢內膜異位瘤與膿瘍，術中並發現病人有嚴重腹腔沾粘之情況)，顯見其自然受孕之機率極低。㈦腹腔粘黏在術前內診或影像學檢查，可輔助診斷，然而確定診斷之部分仍必須藉由手術方式達成。手術中發現粘黏及卵巢化膿之情況，為減少化膿之組織繼續留存於腹腔之內(清創之效果)，均建議施行卵巢全切除手術，以達清創之效果。然而有特殊考量及病人可以接受可能感染復發預後之情況下，亦可施行膿瘍引流、保留卵巢即可之手術。手術施行方式，應賴病人期望與醫師之經驗決定。㈧乙○○醫師於術中發現病人雙側卵巢除內膜異位瘤外，尚有膿瘍存在，此一情形屬於意外發現，因病人本身仍在麻醉中，無法徵詢其意見，僅能向病人家屬解釋，並徵詢其意見，若病人家屬同意一併進行雙側卵巢、輸卵管摘除部分，醫師依此施行手術處置，並無違反一般醫療常規。若僅摘除子宮部分，保留尚有膿瘍與內膜異位之卵巢部分，病人必須可以接受感染復發之風險或能接受手術不完全之風險，方可實行。㈨一旦發現病人雙側卵巢內膜異位瘤外合併膿瘍，若病人家屬不同意摘除，則應摘除內膜異位瘤部分(enucleation
ofendometrioma)，引流膿瘍(drainageofabscess)，並非不作處理，予以縫合。僅將膿瘍引流，此種保守性手術亦可達成部分治療之效果，然而病人及家屬必須承擔復發與手術治療不完全之風險。㈩心悸頻繁與情緒不穩之情形，一般為雙側卵巢切除後所造成之更年期症狀。然而若是卵巢保留，女性更年期一樣常會有上述症狀出現。更年期症狀所持續時間，因人而異。行動不便、氣喘及手腳抽筋，一般與更年期症狀較無相關，而與病人個人自體感覺有關，若醫學檢查上並無異狀，則此種主觀感覺尚難量化，無法得知何時會消失。」有該會第0000000號鑑定書在卷足按(本院卷㈡158-162頁)。由上開三鑑定報告，益徵由戊○○為上訴人做超音波檢查，乙○○決定施行子宮切除手術，於術中發現上訴人雙側卵巢膿瘍及腹腔沾黏，於徵得上訴人之姊丙○○之同意，切除卵巢及輸卵管，並無違反醫療常規。
⑷按醫療上之說明義務乃是以「通常可合理期待之安全性」為
前提，因醫療行為與其他行業不同，較具有不可預測之風險性及結果的不確定性。是醫師如依其專業知識所能獲知之全部訊息，得出符合一般醫學知識之判斷，並將之告知病患病情，而其所採取之診療行為，亦係符合通常合理具安全性之醫療行為，則對於不可預測之風險及所生之損害，自不能再苛責於醫師。期待者，自非醫師應負責之範圍。關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務，然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施行者，應認屬適當必要之醫療行為。本件由前開⑴及⑵所述，可知上訴人轉診至三軍總醫院時，雖由戊○○看診，並為其施做超音波及內診檢查，惟急診為一團隊，住院醫師戊○○於看診後向值班主治醫師乙○○報告，由乙○○決定治療方式向上訴人說明，取得上訴人同意後，進行子宮切除手術，於手術中發現卵巢兩側膿瘍，腹腔嚴重沾黏，向上訴人之姊丙○○解釋，徵得其同意後，摘除卵巢及輸卵管，按諸上開說明，乙○○尚無違反醫療法第63條第1項、醫師法第11條第1項、第12條之1規定，而由前開⑶所述，可知乙○○決定進行子宮切除手術，於手術中發現兩側膿瘍，腹腔嚴重沾黏，決定摘除上訴人之卵巢及輸卵管，未告知替代性療法等，並無違反醫療常規。
⑸上訴人雖主張乙○○就急診過程於檢察官偵查中及本院所述
前後不同，不清楚究係戊○○或己○○看診，對卵巢腫瘤大小前後所述不同，戊○○證述內容對於乙○○多有袒護，且有串證之虞，乙○○或其他醫師對於轉診單上記載疑似沾黏之警語，並未進行輔助診斷，醫審會及臺北榮總鑑定意見有諸多不可採之處，乙○○涉嫌竄改及偽造病歷云云。惟查，乙○○於偵查中及本院所述由何人先為上訴人看診固有不同，惟由前開⑵證人戊○○、己○○及丁○○之證詞，可知係由戊○○先為上訴人看診、做超音波及內診，且戊○○於本院尚證稱由己○○作內診，並向乙○○報告等語，與乙○○所述及己○○所證不同，可知戊○○應無袒護及有串證之情形。再乙○○於手術中確發現卵巢內膜異位瘤，兩側已產生膿瘍，腹腔發生嚴重沾黏等情事，則乙○○就卵巢腫瘤大小前後所述不符，並不影響於其手術中之判斷及切除之建議。又署立基隆醫院轉診單上固載有疑似沾黏之語，惟如前開醫審會補充鑑定㈦所述，確定診斷之部分仍必須藉由手術方式達成，尚難以乙○○未進行影像學輔助診斷，而謂其有過失，且由其手術中發現卵巢膿瘍，腹腔沾黏即決定及建議切除卵巢，而證人丁○○亦證稱其離開三軍總醫院時上訴人沒有考慮不開刀，因為醫生說要開刀等語（本院卷㈠140頁)，亦見當時上訴人並非對治療方式在意，且思慮再三之人，自難以其手術後之認知，而謂乙○○未進行輔助診斷有過失。另本件醫審會前後二次鑑定及臺北榮總之鑑定，其推理過程並無不合理之處，鑑定內容亦無矛盾之處，自堪憑採，不能以鑑定結果有不符上訴人期待之處，而謂不可採。至於本件係由戊○○先看診，做超音波及內診，業如前述，上訴人就此部分，並不爭執，縱急診病歷非於急診當時製作，病歷上劉勇良和 李添俊 醫師非急診醫師，並無礙本院上開認定，而戊○○看診後向乙○○報告，乙○○曾於丁○○為上訴人辦理住院手續時看過上訴人，亦經丁○○證述在卷，戊○○亦證稱乙○○當時向上訴人解釋病情，告訴治療方式即進行子宮切除手術，又手術中確發現膿瘍與腹腔沾黏，已經手術第一助手醫師甲○○及己○○證述在卷，乙○○於手術中請上訴人之姊丙○○入手術室說明，並建議切除卵巢及輸卵管，亦經己○○證述無誤，則急診病歷與手術病歷縱有上訴人所指之疑點，亦無礙於上開事實之認定，自難以上開疑點，而謂乙○○就本件醫療行為有疏失。是上訴人上開主張，均非可採。
⒊此外，復查無其他證據證明乙○○有何故意或過失之不法行
為或未盡注意義務之行為，上訴人主張三軍總醫院與乙○○應依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227之1條規定連帶賠償211萬9,203元本息云云，即非有據。
㈢按醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達
成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列，參以93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用(最高法院97年度台上字第741號判決參照)。是本件上訴人於原審依消費者保護法第51條規定請求被上訴人應給付懲罰性賠償金，亦屬無據。
㈣上訴人主張本院未就「乙○○未親自為上訴人看診，僅以一
個第一年住院醫師戊○○所作的超音波檢查，即決定用對病人傷害最大的，剖腹子宮全切除為上訴人當時唯一治療方案，又在安排住院時，由該第一年住院孫醫師為病人作內診，並無主治醫師或其他資深醫師在旁等，是否違反醫療常規？」送醫審會鑑定，本院送醫審會鑑定事項㈩未說明本件手術傷口長達20公分，致鑑定意見㈩未能針對本件情形作出意見，醫審會前後二次鑑定意見，對本件案情摘要認知錯誤，僅以醫師片面之詞作鑑定依據，有醫醫相護的護短心態，致二次鑑定意見均有未依證據者、避重就輕者，有失中立和公允，聲請重新鑑定云云。惟本院送醫審會鑑定時，已將兩造之書狀、原審及本院之筆錄、市立基隆醫院病歷、署立基隆醫院病歷、臺大醫院病歷等送請醫審會參酌，鑑定意見亦已賅括本件之各爭點，是上訴人聲請再送鑑定，本件認無必要。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與本件結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227之1條、消費者保護法第51條之規定，請求臺大醫院與庚○○應連帶給付上訴人51萬5,830元、三軍總醫院與乙○○應連帶給付上訴人208萬4,170元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院擴張請求三軍總醫院與乙○○給付3萬5,033元本息部分，亦為無理由，應駁回其擴張之訴，此部分假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年3月6日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官周美雲法官劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月6日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。