裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第39號民事判決
裁判日期：民國96年09月29日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣南投地方法院民事判決96年度訴字第39號原告乙○○訴訟代理人 蔡本勇 律師被告甲○○訴訟代理人 張英一 律師複代理人 陳胘富 律師複代理人 賴錦源 律師上當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國96年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落南投縣○○鄉○○○段七六之六地號土地、面積一二三平方公尺、權利範圍全部，於民國八十五年二月二十七日向南投縣埔里地政事務所登記，收件年期八十五年，字號埔登字第○○三五四三號，權利價值新臺幣壹佰叁拾萬元抵押權之抵押債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟捌佰柒拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：確認被告就原告所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○號土地、面積123平方公尺、權利範圍全部，於民國（下同）85年2月27日向南投縣埔里地政事務所登記，收件年期85年，字號埔登字第003543號，權利價值新臺幣（下同）1,300,000元抵押權之抵押債權不存在。被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
二、事實摘要：
㈠、原告起訴主張：原告之父 劉紀納 於民國（下同）85年間欲向訴外人 王雲男 借款，訴外人王雲男為擔保債權，要求原告之父劉紀納提供所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定抵押權與訴外人王雲男，並提供相關設定所需資料，詎嗣後訴外人王雲男並未將原告之父借貸款項交與原告或原告之父，復未經原告之父及原告同意將系爭土地設定金額1,300,000元之抵押權與被告，被告曾於95年5間對原告及原告之父訴請清償借款，經鈞院以95年度訴字第270號判決駁回被告之請求，並經確定，該判決理由認定被告無法證明原告及原告之父曾向被告借款2,000,000元，兩造之借貸關係並不存在，本件被告抗辯1,300,000元借款，應與上開判決係屬同一事實，應有一事不再理適用。按抵押權係就抵押物拍賣所得價金優先受償之權，必從屬於債權而存在，主債權如不存在，從屬之抵押權亦隨同消滅，系爭土地所有權人為原告，而原告與被告間並未有債權債務關係，故抵押權之主債權並不存在，從屬之抵押權亦應隨同消滅，本件抵押權設定存續其間自85年2月23日至88年2月23日，存續期間已屆滿，並無任何抵押債權發生，原告請求確認抵押債權不存在，並塗銷抵押權登記，應有理由。又金錢之借貸為要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實負舉證之責，本件被告對金錢交付之人、事、時、地、物均無法提出證明，空言借貸關係存在，難認已盡舉證責任，借貸契約既不存在，從屬之抵押權自亦隨之消滅。
㈡、被告則以：本件設定之抵押權係一般抵押權，並非最高限額抵押權，依最高法院歷來見解，認為一般抵押權之債權於抵押權設定時即已存在，此係抵押權從屬性之必然。而系爭借款係經由訴外人王雲男交與原告，並由原告會同向地政機關設定抵押權，而原告於設定抵押權與被告後，復持系爭土地設定地上權與第一順位抵押權人南投縣國姓鄉農會，而於90年間南投縣國姓鄉農會因原告未正常繳息而就系爭土地聲請強制執行，原告於設定地上權及遭強制執行時，應已知悉設定第二順位抵押權與被告之事實，如原告確實未設定抵押權與被告，何以未即向所稱設定抵押權之訴外人王雲男質問，遲至本件訴訟時始爭執兩造間無借貸關係存在，顯與經驗法則相違。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、本件經本院進行協議簡化爭點程序結果，確認到庭之兩造不爭執的事實如下：不爭執事項：依照土地登記第二類謄本所載，原告在85年2月27日將坐落南投縣○○鄉○○○段76之6地號土地設定第二順位抵押權與被告。抵押權的權利價值是1,300,000元，存續期間自85年2月23日至88年2月23日，約定的清償日為88年2月23日，關於利息、遲延利息及違約金均無約定。
㈡、本件兩造爭執之事項為：系爭抵押權所擔保債權是否已經本院95年度訴字第270號清償借款民事確定判決理由中判斷，而發生既判力效力，於本件訴訟中不得為相反之主張或判斷。又系爭抵押權所擔保之債權是否存在，及舉證責任應歸屬何方。
⑴、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決參照）。經查，依兩造所不爭執之土地登記第二類謄本記載，系爭抵押權所擔保之債權額為1,300,000元，與本院上開95年度訴字第270號清償借款民事確定判決所認定之借款金額2,000,000元並不相同，本件抵押權設定契約書之債務清償日期與上開事件中被告提出本票之到期日亦不相符，且該判決理由係以被告無法證明兩造對借貸意思表示互相一致及金錢交付之事實，而判決被告敗訴，並未在判決理由中就系爭抵押權所擔保之債權有所判斷，因此本件自無上開最高法院判決要旨所指既判力或爭點效情形，而不得為相反之主張或判斷。
⑵、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。上訴人指本件應由被上訴人就未交付借款之事實舉證證明，亦屬誤會。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由（最高法院89年台上字第1086號判決參照）。又按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又本票為無因證券，本票債權人就其取得本票之原因，固不負證明之責任，惟被上訴人既主張系爭本票係發票人 林敬男 向伊借款而簽發交付，以為清償方法，上訴人復抗辯林敬男未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由被上訴人負舉證責任。倘被上訴人交付林敬男之借款金額未及五百萬元，則上訴人請求確認逾實際借款金額部分之借款債權及本票債權不存在，是否不應准許，即非無疑。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由（最高法院88年台上字第1346號判決參照）。
由上開最高法院判決意旨觀之，本件兩造對抵押權所擔保之債權既有爭執，抵押債權存在之事實即應由貸與人即被告負舉證之責，且系爭抵押權既係因被告貸款與原告始為設定，於債權未獲清償及抵押權未實施前，被告對於證明文件之妥善保存自較為謹慎，由被告提出貸與款項之文件，實際上亦無困難之處，本院認為舉證證明借貸關係存在之責任，由被告負擔應較符合公平原則。經查，本件被告就借款之事實，僅以一般抵押權已設定，所擔保之債權即應存在為由，而未提出其他事證供本院調查，難認已盡舉證之責，而無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，被告之抗辯尚難採信。
⑶、系爭抵押權所擔保之擔保之債權既無法證明存在，系爭抵押
權即失所附麗。從而，原告訴請確認被告就原告所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○號土地、面積123平方公尺、權利範圍全部，於85年2月27日向南投縣埔里地政事務所登記，收件年期85年，字號埔登字第003543號，權利價值1,300,000元抵押權之抵押債權不存在及應將上開抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國96年9月29日
民事庭法官李立傑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月2日
書記官