臺灣南投地方法院96年度建字第9號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院96年建字第9號民事判決

裁判日期：民國96年09月29日

裁判案由：返還工程款

臺灣南投地方法院民事判決96年度建字第9號原告 張永馨 即永裕土木包工業被告上壹營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上當事人間返還工程款事件，本院於民國96年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒佰肆拾肆萬叁仟貳佰元及自民國九十六年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣柒萬肆仟柒佰伍拾伍元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰肆拾肆萬叁仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告之聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、事實摘要：
㈠、原告起訴主張：原告因無自有營造廠牌照，自民國（下同）81年起至86年間陸續向被告借用「上壹營造有限公司」牌照承包南投縣各項地方改建災修工程，並按每件工程款總額百分之10給付與被告作為借牌費用，並約定所有承包工程自投標、得標、施工至完工驗收均由原告自行處理，而每件工程按施工進度得領取之工程款支票，因工程款支票指定受款人為被告，則由被告提示兌領後再由陸續以「借金」名義交予原告，並由原告在「借金支出傳票」上簽名受領。兩造間係借牌行為而非次承攬契約，因所有施工、盈虧、風險及保固均由原告負擔，被告不論盈虧與否，均獲得總工程款百分之10為之利益。嗣於86年間原告以上開向被告借用營造廠牌照之方式，向南投縣政府承攬南投縣鹿谷鄉清秀橋下游護岸災修工程、清水溝圳寮橋處災（下稱甲工程）及秀峰村清水溝溪竹圍橋下游工程、初鄉村初鄉橋上游左岸災修工程（下稱乙工程），甲工程之工程總金額為新台幣（下同）7,880,000元，乙工程之工程總金額為3,760,000元，而甲、乙工程分別於86年10月及1月完工並完成驗收。甲工程於完工驗收後，結算之工程款為7,848,000元，扣除因逾期完工遭訴外人南投縣政府扣款金額504,000元及應給付與被告之借牌費用百分之10即784,800元後，被告應給付原告之工程款為6,559,200元，被告除於86年9月10日及86年9月20日分別給付原告1,100,000元及200,000元外，餘款5,259,200元至今尚未給付。乙工程於完工驗收後，扣除應給付與被告之借牌費用百分之10即376,000元後，被告應給付原告之工程款為3,384,000元，被告除於86年9月5日給付原告1,200,000元外，餘款2,184,000元至今尚未給付，合計甲、乙工程被告尚有7,473,200元之工程款未給付，為此，依借牌之無名契約請求被告給付工程款7,473,200元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即96年6月1日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡、被告則以：兩造間並無借牌行為，上開甲、乙工程係由被告向南投縣政府承攬後再轉包予原告，因原告資力不足，須向被告借用施工所需資金，因此支出傳票上均載明「借金」，亦即兩造先成立承攬關係，再成立借貸關係。被告於上開甲、乙工程得標後，轉包予原告施工，約定轉包工程內容即被告得標工程，原告於施工期間陸續向被告借款，用以發放工資及購買材料，且兩造每隔3個月會帳一次，由被告會計人員將會帳帳冊影本交與原告收存。依臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第1413號不起訴處分書理由中亦認定係被告將上開甲、乙工程轉包與原告，另臺灣台中地方法院93年度訴字第1015號民事判決理由中，亦認定兩造經會算後，依86年11月30日之帳冊記載，原告尚積欠被告36,195,875元，該判決並經確定在案；且原告訴訟代理人於另案臺灣南投地方法院92年度訴字第651號民事事件中及臺灣高等法院台中分院94年度上易第43號民事事件中，均已自認87年2月間最後一次會帳時，至86年9月之帳目均已清楚，因此，不論本件兩造間之契約係何種法律關係，被告亦未積欠原告工程款，反係原告積欠被告債務，原告之請求自無理由。況由被告轉包與原告之甲、乙工程中所需之押標金、保證金（含履約保證金及差額保證金）均由被告出名辦理及繳納，投標時之標單均由被告公司之會計人員填載，如係借牌，則依理押標金、保證金均應由原告支付，而原告為計算成本及風險考量虧損與否，則投標單亦應由原告自行填載，始符常理，否則如原告未施工，被告即須負責施工及損失保證金之風險，顯不合常理。按土木包工業管理辦法（按已於95年12月12日廢止）第10條規定：土木包工業不得承攬工程總價超過新台幣六百萬元之工程。本件被告承攬後轉包與原告之工程總金額均在6,000,000元以下，原告得以自有之土木包工業之牌照承攬，無須借用被告之牌照承攬，原告主張因無自有牌照而須向被告借牌，顯與事實不符。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張以被告名義承攬南投縣政府所發包清秀橋下游護岸災修工程、清水溝圳寮橋處災修工程（甲工程），秀峰村清水溝溪竹圍橋下游工程、初鄉村初鄉橋下游左岸災修工程（乙工程），均已經完工、驗收，所有工程款項都已經核發完畢，業據提出工程契約書影本1件、本院89年度訴字第483號、92年度訴字第615號民事判決影本各1件，及臺灣高等法院臺中分院90年度上字第568號、94年度上易字第43號民事判決影本各1件為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為上開甲、乙工程究係原告向被告借牌承包，或由被告承攬後轉包與原告，又兩造於87年2月會帳結果是否原告仍積欠被告債務。
㈡、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。所謂次承攬，係承攬人自任定作人，使他人承攬其自定作人所承攬工作之全部或一部，即俗稱之轉包。於次承攬關係間，承攬人與次承攬人間仍存在承攬關係，自須具備承攬之要件，始足當之，而承攬對承攬人最重要之效力，係工作完成義務，對定作人之效力，則有報酬給付義務、工作協力及受領義務、危險負擔等項。經查，兩造間固約定由原告完成施工，惟並無足認被告有自任定作人之意而將甲、乙工程轉包與原告之證明，且兩造間就上開定作人義務及危險負擔等事項均無約定，自與承攬要件不符。又上開甲、乙工程係約定由原告施工，如原告施工完成，被告扣除總工程款百分之10之費用後，應給付百分之90工程款，此為兩造所不爭執，原告於完成甲、乙工程後，不論工程有盈虧如何，有無因逾期或其他瑕疵遭業主罰款或扣款，工程是否驗收通過，驗收後工程總金額是否較原發包金額減，被告均可獲得總工程款百分之10，此顯與承攬契約承攬人首重獲取報酬之少工程慣例不符，又被造自承兩造每隔3個月會帳一次，而非按每件工程完工結算後會帳，亦與承攬通常須就已完成工作結算報酬之慣例相違，足證兩造間所成立者，並非俗稱轉包之次承攬契約，而係借牌契約。次查，所謂「借牌」僅係工程業界間，因某種因素，如未具招標規範所需之資格，或資力不足等，而向具備該項資格或有資力之第三人借用足以證明資格之文件，並借用其名義參與投標，因「借牌」行為僅係業界慣行，並非法律上之有名契約，其法律性質如何，端視約定內容而定，或為混合契約或屬無名契約，而個別適用相關法律規定或依契約約定行使權利負擔義務，並無特別認定為借牌關係之必要。本件兩造既約定於原告完成系爭工程，被告即應給付南投縣政府給付工程金額百分之90之工程款與原告，原告據以請求被告給付工程款，為有理由。
㈢、另被告抗辯經會算結果，原告尚欠其32,518,620元，並提出臺灣高等法院台中分院94年度上易字第43號確定判決書所認定為據，而主張已與上開原告工程款抵銷，而不須再給付與原告等語。惟原告否認會帳後仍積欠被告32,518,620元之事實。經查，被告主張兩造於87年2月會帳之結果，係原告欠其32,518,620元，係以被告公司片面所作之帳冊記載及附於本院92年度訴字第651號民事事件中原告答辯狀所附被告之帳冊節本為據（本院92年度訴字第651號民事事件第1宗第234頁參照），惟上開被告公司提出之帳冊，係被告公司片面製作，原告並未予以承認，況上開帳冊亦無兩造會帳後認可之文字或署名，難認原告已承認被告公司之上開帳冊所列金額係原告積欠被告之債務。至被告所提臺灣高等法院台中分院94年度上易字第43號民事判決理由中，以原告於本院92年度訴字第651號民事事件於93年8月26日言詞辯論中承認「我同意87年2月間最後一次會帳，到86年9月會帳的帳目我承認已經清楚了」等語，而採信被告上開帳冊之記載，並認定至87年2月兩造會帳結果，原告尚欠被告32,518,620元。然查，原告於本院92年度訴字第651號民事事件於93年8月26日言詞辯論中所陳述「我同意87年2月間最後一次會帳，到86年9月會帳的帳目我承認已經清楚了」等語，並非承認截至86年9月間之帳目已清楚，而係承認至86年9月間之帳目為被告欠其二千多萬已清楚（臺灣高等法院台中分院94年度建上易字第8號判決理由參照）。兩造對於會帳結果，究竟一方對他方是否負債，均僅以各自提供之片面資料為據，在無其他事證得以證明下，難認兩造各自主張會帳結果為真實，均難採認，被告以此主張抵銷，自亦無可採。
㈣、從而，原告依兩造間屬無名契約之借牌關係，請求被告給付工程款7,473,200元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即96年6月1日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年9月29日
民事庭法官李立傑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月2日
書記官