裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第477號民事判決
裁判日期：民國98年09月29日
裁判案由：返還消費借貸
臺灣嘉義地方法院民事判決98年度訴字第477號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○○○訴訟代理人丙○○被告甲○○上列當事人間返還消費借貸事件，於民國98年9月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾伍萬元，及自民國九十四年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之九點二八五計算之利息，暨自民國九十四年五月七日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、原告主張：被告於民國83年9月間向原告借款新臺幣（下同）339萬元，但被告於94年5月6日最後1次清償後，即未再依約還款，目前尚欠原告1,194,412元，及自94年5月7日起至清償日止，按週年利率9.285﹪計算之利息，暨自94年5月7日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率10﹪，超過6個月者，按上開利率20﹪計算之違約金。依借據第6條約定，被告如有1期未依約清償，借款視為全部到期。惟雖經原告催討，被告均置之不理，爰依消費借貸之法律關係，先請求被告給付其中55萬元及其利息、違約金等語，並聲明：如主文（除供假執行擔保金額及免為假執行之宣告外）所示。
乙、被告則以：㈠被告固因買受門牌號碼台中市○○區○○路○○巷○○○弄○○號房屋及其基地（下稱本件不動產），而於83年
9月間向原告借款339萬元，並提供本件不動產設定抵押權與原告，以供擔保。但被告於84年2月間已將本件不動產讓與訴外人 熊振宇 ，約定系爭貸款由熊振宇承擔繳納，且在此之前，係由被告以現金繳納貸款，嗣後則由熊振宇以匯款方式繳納本息迄至89年8月，期間長達5年半之久，而自89年
9月起，因熊振宇無力繼續繳款，原告即依法聲請拍賣抵押物即本件不動產，用以抵償貸款。㈡按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力。」民法第301條定有明文。按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後，原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例參照）。本件被告與熊振宇簽訂買賣契約，由熊振宇承擔系爭債務，且於本件不動產所有權移轉登記與熊振宇後，即由熊振宇接續繳納貸款，且屬於免責之債務承擔，而自84年3月迄至89年8月間長達5年半期間，原告均接受熊振宇以匯款方式繳納貸款本息，並無異議，甚且，於熊振宇無力繳款後，又聲請拍賣抵押物而已知本件不動產業已移轉登記與熊振宇。準上足認原告已承認由熊振宇承擔系爭借款債務，被告即脫離本件債務關係，茲原告向熊振宇求償未果，竟轉向被告求償，其請求顯無理由等語作為抗辯，爰聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、原告主張被告於83年9月間向其借款339萬元乙節，為被告所不爭執。另依借據第2條約定，利息按原告基本放款利率加碼1.485﹪計算，並隨原告之基本放款利率之調整而調整，本金清償部分，自借用後之前24個月為寬限期，按期付息，自85年9月15日起，分216期（以每1個月為1期），按期平均攤還本息，借據第5條、第6條復約定借款人如未按期攤還本息，自違約日起至償還日止，在6個月以內者，按上開約定利率10﹪，超過6個月者，按上開利率20﹪計算違約金，若有1期未按期償還，借款人即喪失期限利益，債務視為全部到期，借款人應1次全部清償等情，有借據附卷可按，堪信無真實。
二、原告主張被告尚負欠原告借款本金1,194,412元，及自94年
5月7日起至清償日止，按週年利率9.285﹪計算之利息，暨自94年5月7日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率10﹪，超過6個月者，按上開利率20﹪計算之違約金乙節，被告雖予否認，並以前詞為抗辯。惟查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。
」民事訴訟法第277條本文定有明文。準此，被告應就其因清償（包括由熊振宇清償部分）或其他消滅債務之事由致所負欠債務金額已少於原告所主張負欠債務範圍之事實，負舉證之責任。然被告均未舉證以為證明，其抗辯不足採信。又自93年10月13日起至94年12月30日止之期間，原告之基本放款利率為7.8﹪，有原告提出之產品利率查詢附卷可按。依本件計息利率約定，即以原告之基本放款利率加碼1.485﹪為計息利率，在該期間，系爭借款之計息利率為9.285﹪。
是原告主張系爭借款尚有本金1,194,412元，及自94年5月
7日起至清償日止，按週年利率9.285﹪計算之利息，暨自94年5月7日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率10﹪，超過6個月者，按上開利率20﹪計算之違約金等未獲清償乙節，自為可採。
㈡次查，被告辯稱其與熊振宇就本件不動產簽訂買賣契約時，
即約定由熊振宇承擔系爭借款債務乙節，固據被告提出不動產買賣契約書為證。惟依民法第301條規定，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力。是被告主張原告已經承認由熊振宇承擔系爭借款債務者，依民事訴訟法277條本文之規定，被告應就該事實，有舉證之責任。就此，被告固以系爭借款債務有長達5年半之期間係由熊振宇繳納，原告並無異議，且原告於拍賣抵押物已知屋主為熊振宇，足認原告已經承認由熊振宇承擔系爭借款。然查：
1.除債之當事人間另有約定，或依債之性質不得由第三人清償者外，債之清償本得由第三人為之（民法第311條第1項參照），是由第三人提出清償時，債權人若無故拒絕清償者，既應負因此而生之遲延責任，且就債權人而言，不論係由債務人或第三人提出清償，其債權均能獲得滿足，故第三人為債務人提出清償之原因為何，本不在債權人決定是否受領清償時所顧慮者，是縱第三人係因其與債務人已訂立契約而承擔債務並因此提出清償，然債權人若僅係單純地接受第三人提出之清償，而未轉向該第三人請求清償，亦不能因債權人單純接受清償而認債權人已承認該債務承擔。準此，本件兩造間並無系爭借款債務不得由第三人清償之約定，且依系爭借款債務之性質，亦非不得由第三人清償者，依上開說明，原告原不得拒絕包括熊振宇在內之第三人所提出之清償，且其接受清償，亦不能認為已經知悉或承認前開債務承擔。是縱認原告知悉自84年3月間至89年9月間係由熊振宇提出清償並接受其提出之清償，亦難遽認原告已經知悉被告與熊振宇間有債務承擔之契約及原告已經承認該債務承擔。
2.次按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」民法第867條定有明文。是債務人於設定抵押權後，將抵押物讓與他人，抵押權人自不得阻止，然債務人就該抵押權所擔保之債務全部，若未因清償、免除或其他債之消滅事由而消滅，債權人自可本於前開追及效力，就抵押物全部而行使權利。且抵押物既已經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則抵押權人因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣抵押物時，自應列該受讓之他人為相對人（最高法院74年台抗字第431號判例意旨參照）。
準此，原告因系爭借款債權未得清償，其實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣抵押物，及嗣後本於該裁定，聲請法院對抵押物為強制執行時，均應列受讓人即熊振宇為相對人，是原告之前開行為，僅係本於抵押權之追及效力而實行其抵押權而已，不能認為係以熊振宇為系爭借款債務之債務人而對其請求清償，自不能因原告於實行抵押權時知悉本件不動產已讓與熊振宇，即認原告已承認由熊振宇承擔債務。是被告之抗辯，亦非可採。
3.此外，被告又未提出其他足以證明原告已承認債務承擔之證據供本院斟酌，是被告辯稱原告已承認債務承擔云云，即不能採信。
㈢被告既不能證明原告已經承認債務承擔之事實，則被告與熊
振宇間債務承擔之契約，對於原告即不生效力，被告並未因此脫離系爭借款之債之關係，亦即，被告仍為系爭借款之債之債務人，而應履行清償之責任。
三、從而，原告依消費借貸之法律關係並為一部請求，先請求被告給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金，即屬有據，應予准許。
四、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年9月29日
民事第一庭法官林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年9月29日
書記官陳慶時