裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第628號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告謝宗霖選任辯護人林士祺律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第4452號、104年度偵字第4453號、104年度少偵字第20號），本院判決如下：
主文謝宗霖成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表二編號7至編號9、編號12所示之物及販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟參佰元，均沒收之。
事實
一、謝宗霖係成年人，明知 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，未經許可，依法不得持有純質淨重20公克以上及販賣，詎謝宗霖與十二歲以上十八歲未滿之少年黃○○（民國87年1月某日生，真實姓名及年籍詳卷，於本案行為時為14歲以上未滿18歲之少年，經本院以105年度少訴字第8號判決在案，嗣當事人提起上訴，現由臺灣高等法院以106年度原少上訴字第1號案件審理中，尚未確定）、盧 昱潔 （所涉販賣第三級毒品罪嫌部分，另案偵辦中），共同基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，協議以下列分工方式販賣毒品：先由謝宗霖購買愷他命後，推由謝宗霖承租之基隆市○○區○○路○○○○○號5樓房屋，作為貯藏愷他命毒品之處所，並提供內含行動電話門號0000000000號SIM卡之HTC廠牌手機（即俗稱公機），作為與訴外購毒者聯繫之工具，且另提供內含行動電話門號0000000000號SIM卡之ASUS廠牌手機、內含行動電話門號0000000000號（起訴書誤繕為0000000000號，爰予更正）之TAIWANMOBILE廠牌手機（即執行機，俗稱小蜜蜂機），供其三人間內部聯繫之工具，另推由 盧昱潔 負責接聽購毒者之來電電話，並提供盧昱潔所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，作為少年黃○○外出送貨予訴外購毒者交易之對外交通工具，且少年黃○○隨身攜帶內含行動電話門號0000000000號之TAIWANMOBILE廠牌手機，依謝宗霖或盧昱潔之指示，騎乘 上開 機車攜帶購毒者所需愷他命，前往至指定地點，與購毒者交易，並以每包新臺幣（下同）1,400元或1,500元之價格販賣予購毒者，其中1,300元交予謝宗霖，其餘歸少年黃○○所有，斯時，商議既定，少年黃○○依上開分工，於104年10月6日晚上6時10分許，騎乘上開機車，並隨身攜帶內含行動電話門號0000000000號之TAIW
ANMOBILE廠牌手機，駛至基隆市○○區○○路○○○號前，以1,500元之價格，販賣愷他命1包（毛重3.9公克）予王 韋凱 收受，並收取現金1,500元，完成交易。嗣經警依法對0000000000號門號實施通訊監察，於上開交易完成後，旋即由案發現場埋伏警方人員當場查獲，並在 王韋凱 身上扣得上 開愷 他命1包（驗餘淨重3.8096公克）、在黃○○身上扣得現金1,500元及內含行動電話門號0000000000號之TAIWANMOBILE廠牌手機1支等詳如後之附表二編號1至編號2、編號12所示之物，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮警方人員於同日晚上6時25分許，前往基隆市○○區○○路○○○○○號5樓逕行搜索，扣得謝宗霖持有之愷他命10包（毛重共計40.6470公克、驗餘總淨重38.2042公克、純質淨重共計35.4723公克）、電子磅秤1臺、內含行動電話門號0000000000號SIM卡之HTC廠牌手機及內含行動電話門號0000000000號SIM卡之ASUS廠牌各1支等物詳如後之附表二編號3至編號11所示之物，乃查悉上情。
二、案經基隆市警察局及臺灣基隆地方法院少年法庭移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分別說明如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，證人黃○○、王韋凱、盧昱潔於警詢時之陳述，核屬審判外之陳述，且被告謝宗霖及其辯護人均爭執其證據能力，爰依上開規定，證人黃○○、王韋凱、盧昱潔於警詢時之證述內容，應無證據能力。
㈡惟證人黃○○、王韋凱於檢察官偵查時之陳述，亦於本院審
判期日時均到庭作證，已給予被告及其辯護人、檢察官充分行使對質詰問權之機會，均應有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又按刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法第
166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照），查，上揭證人黃○○、王韋凱於檢察官偵訊時所為之陳述，係檢察官依法定程序而取得之證據，並均經合法具結在案，且無證據證明前開證人等於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之情況，嗣上開證人黃○○、王韋凱於本院審判期日時均到庭作證，已給予被告及其辯護人充分行使對質詰問權之機會，依前開說明，證人黃○○、王韋凱等人偵訊時之證言，自有完足之證據能力。
㈢又所謂證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬
證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值；證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象，而證據之取捨及證據證明力如何，均屬審法院得自由裁量、判斷之職權。蓋非謂具有證據能力之證據，即有證明力，二者層次有別，不容混淆。查，被告及其辯護人雖主張證人 邵胤 銜於偵查中之證述及附表二編號12所示之行動電話均無證明力云云，然依上開說明，本院自得對證據之取捨及證據證明力如何所為裁量、判斷，並為職權行使，故被告及其辯護人上開主張，洵屬無據，尚難憑採。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。職是，其餘認定本案犯罪事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告謝宗霖、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院105年度訴字第628號卷，以下簡稱本院卷，共二卷，卷一第95頁反面至第67頁反面、卷二第273頁反面至第274頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，亦尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告謝宗霖固然坦承與共犯黃○○、盧昱潔相識，且位於基隆市○○區○○路○○○○○號5樓之住處為其所租賃，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：黃○○手機是來我家時忘記帶走的，上開508-MLT號普通重型機車是盧昱潔的，我們只是單純的朋友關係，沒有販賣毒品愷他命，黃○○販賣的毒品不是我提供的，跟我沒關係等云云。辯護人亦為其辯稱：本件起訴認定被告謝宗霖有販賣毒品事證，主要依據證人黃○○之證述，及依職權函調 邵胤銜 供述、提出之通聯紀錄，但本件黃○○已於警詢時稱他無法辨識到底是誰打電話請黃○○運送毒品至 海龍王 ，我們認為主要係因黃○○知道毒品危害防制條例供出上游有減刑的事由，為此減刑而誣陷被告，所以我們認為黃○○供述有很大疑問，況且證人邵胤銜之供述，有關於本案通聯紀錄部分可以看得出來並沒有隻字片語提及主要交易毒品總量、數量及金錢，我們認為該通聯紀錄其實無法證明本案被告確實有毒品交易之情事；更何況，被告也否認該通聯是被告與其他購毒買家之對話；再者，有關於證人黃○○也證稱該通聯聲音，無法辨識是否為被告與購毒買家之對話；更甚者，證人邵胤銜有關進入現場所拍攝到的錄影帶中，並無法看到被告拿著電話與購毒買家通聯，僅只拍到被告有在現場，員警要求被告坐好、並不要亂動，因此，我們認為這部分無從證明警員衝入上開 安一路 住處時，被告確實有明確證據證明購毒買家予被告在通聯等云云。
二、本院查：㈠上開時地交易第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據證人黃○
○、王韋凱均證述明確綦詳，此觀諸證人黃○○於104年10月7日偵訊時證述：我賣1 包愷 他命，重量我不知道，我收1,500元，交易完畢，當場被抓等語明確【臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第4453號卷，下稱偵字4453號卷，第41頁】；證人黃○○於本院104年10月7日訊問時證述：本件案發當天，我在南榮路海龍王水族館，送毒品給客戶王韋凱，王韋凱交給我1,500元，我就交毒品給他等語綦詳【見臺灣基隆地方法院104年度少調字341號卷，下稱少調341號卷，第33頁】；證人黃○○續於本院106年1月5日審判程序時證述：104年10月6日當天，是王韋凱已經將錢1,500元交給我，我也將1包愷他命交給王韋凱，交易已經完成，我正要騎乘機車離去時，警察就跑出來，警察就將我們兩個一起抓，警察在我身上查獲1,500元及我當時身上的公機，在王韋凱那邊查獲的就是我交給他的愷他命1包等語明確綦詳【見本院卷一，第132頁】，核與證人王韋凱於本院106年2月16日審判程序時證述：本件於104年10月6日晚上6時，我前往基隆市○○區○○路○○○號前，有一個年輕的騎摩托車過來，他跟我講話期間警察就來了，他當時是正要拿給我而已就被抓了，好像是我打電話給我朋友，叫我朋友幫我那個說要Ｋ他命，他就直接來，（提示104年度少調字第341號卷第14頁第4行以下104年10月6日王韋凱警詢筆錄）筆錄上所陳述「我是在上班的路上遇到朋友綽號叫『 小黑 』，我有問他有沒有認識的可以買Ｋ他命，小黑幫我打電話去找賣家，叫他來我工作的地方南榮路301號海龍王水族館找我，我在門口等，沒多久黃○○來了，黃○○看到我，問我是不是要買Ｋ他命，我沒有講話，就直接走到店旁邊的倉庫間，黃○○跟的我進來，拿1包Ｋ他命給我，我問黃○○多少錢，黃○○說1,500元，我付了錢，跟他一起走出來的時候，就被警察抓了」的經過是我當時講的，請「小黑」幫我聯絡要去買Ｋ他命是第一次，是傍晚遇到的時候，我剛好出去送貨的時候剛好遇到他，我是請他幫我找Ｋ他命，他沒有回覆我，他就是直接叫那個人來了，所以我也不知道他是誰，因為我那時候當時是站在外面在那邊抽菸，我有看過「小黑」吸食毒品，很久之前在KTV，「小黑」知道我在這個水族館工作，他說他幫我問，因為那時候我出去外面送貨，我就沒有想那麼多了，我只記得我有叫他打電話而已，當時在104年10月6日警詢的筆錄內容，講的都是實在的，都有把我知道的告訴警察記載在筆錄裡面，現在因為隔了比較久了，所以才記不太清楚當時講什麼，104年10月6日18時10分許，我跟來交Ｋ他命的人，有把1,500元交給來交易那個人，都已經完成交易了，警察才抓到我們，所以是在我身上扣到那包Ｋ他命，那個人身上也有扣到1,500元，（提示104年度少調字第341號卷第13頁反面倒數1至2行104年10月6日王韋凱警詢筆錄）現在我認不出來，但我當時有指認等語之證述情節亦大致相符【見本院卷二，第5至35頁】，並於案發該當場之王韋凱身上扣得上開愷他命1包（驗餘淨重3.8096公克）、在黃○○身上扣得現金1,500元及內含行動電話門號0000000000號之TAIWANMOBILE廠牌手機1支等詳如後之附表二編號1至編號2、編號12所示之物在案可佐。又上開扣得之上開愷他命1包（驗餘淨重3.8096公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果確係屬第三級毒品愷他命無訛，此有本院扣押物品清單1紙（王韋凱，愷他命1包）、交通部民用航空局航空醫務中心104年11月6日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書
1紙、基隆市警察局警察大隊扣押物品清單、本院贓證物品保管單各1紙（贓款1,500元，黃○○）【見臺灣基隆地方法院檢察署104年度少偵字第20號卷，下稱少偵字20號卷，第4頁、第5頁、第8頁、第10頁】，及基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、基隆市警察局刑警大隊偵二隊查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙、本院贓證物品保管單、基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品清單（愷他命1包，驗餘淨重3.8096公克）等在卷可稽【見少調341號卷，第19至23頁、第24頁、第74至76頁】。是證人黃○○、證人王韋凱上開證述內容，核與事實相符，均堪採信，而被告及其辯護人上開有關此部分之辯稱，與事實不符，應無憑信，首堪認定。
㈡又證人黃○○於104年10月7日偵查時具結證述：我是一個半
月前，被盧昱潔詢問我要不要販賣愷他命，我想一下就答應，我是早上7點開始上班，我要去上開安一路那個5樓，愷他命及公機都放在桌上，我就自己拿走，我不用負責接聽買家電話，盧昱潔及 謝婕瀅 會打電話給我，告訴我去哪裡，我接到電話就馬上去，我到達後，就看一下，看對方的眼神，走過去看他有沒有奇怪的舉動，如果是買家會回我一個眼神，我就知道他要買，我不會問他要幾包，他自己會說1包，我告訴對方1,500元，我們就當場交貨、交錢，謝宗霖有跟我講電話，叫我去哪裡哪裡，我去上開安一路他都在睡覺，輪晚班的人才可以看得到他，因為那時他才睡起來，晚班的人是晚上7點開始上班到翌日早上7點，我和盧昱潔都會在那裡出入，賣1包愷他命可以賺100至200元，因為有些客人會殺價，我會便宜賣他，我賣1包就是要回1300元，我是下班時，就把我當日賣的錢扣掉我自己的利潤，交給晚班盧昱潔，我是跟盧昱潔交班，我跟謝宗霖不會談愷他命的事，只有電話講去哪裡而已，我們總共有2支公機，我出去送貨時，拿1支，指定要我去哪裡的人拿另外1支，我們在手機電話簿裡面，1支門號的代號是寶，另1支是寶貝，因為盧昱潔及謝宗霖都有給我要賣的愷他命，我去上開安一路時，不是盧昱潔在就是謝宗霖在，但東西都放在桌上，他們會告訴我，這是我今天要跑的愷他命，我錢拿回來是放在桌上，不然就是給晚班，在我看來他們2個都有跟我講東西在那邊等語綦詳【見偵字4453號卷，第41至43頁】；證人黃○○於本院104年10月7日訊問時證述：謝宗霖、盧昱潔都會叫我送愷他命給客戶，我不知道他們誰是老闆，他們二人會打專用電話給我（一隻白色手機），叫我去交易地點，毒品是我自己從安一路的5樓去拿（每次交易金額固定1,500元或1,400元），然後我到交易地點，將毒品交給客戶，客戶會說1,500元或1,400元，我每次送貨一次可以拿200元，我們一起賣不到2個月，他們也被查獲了，我現場交易查獲，警察有帶我到安一路5樓看現場等語明確【見少調341號卷第32至34頁】；證人黃○○續於本院105年11月1日準備程序時證述：我是被找去賣毒品的，我是被謝宗霖、盧昱潔找去賣的，是盧昱潔問我說要不要去販賣Ｋ他命，我有告訴盧昱潔說要想一下，結果過兩天我就答應，一開始向我開口說要賣毒品的是盧昱潔，我販賣毒品的得利就只有拿到錢而已，我是賣壹包1,500元，我從中可以獲取200元的利益，我交給盧昱潔1,300元，我前後總共獲得多少利益，我並沒有詳細計算，我也不太清楚，我只知道有好幾次等語明確【見本院卷一，第124至139頁】；證人黃○○於本院105年12月12日審判程序時證述：警察扣到的1,500元如果沒有被警察查獲，我會先扣200元，其餘1,300元我會交給盧昱潔或謝宗霖等語綦詳【本院105年少訴字第8號卷，第43至46頁】；證人黃○○於本院106年1月5日審判程序時證述：我跟被告是朋友關係，本來不認識，是因為朋友在聊天，就有接觸有講到話，認識約1年，104年10月6日，我是被告指示才會去基隆市○○區○○路○○○號前從事毒品交易，（提示偵字4453號卷，第10頁第3個問答）我想誠實講，不想隱瞞下去，剛開始是不怎麼敢講，但開庭之後就慢慢的有誠實講出來，因為有人用公家電話打電話給我，我才去現場，當天我是在外面，我所持有的公家電話最後一通電話，就是通知我到現場的電話，當天我有返回租屋處，當天是謝宗霖打電話給我，我先返回租屋處拿了毒品之後再到現場交易，我返回租屋處後還沒與謝宗霖確認買家到底是買多少毒品、金錢多少，就又出門，出門就被抓了，就帶幾包出去就好，過去時買家就會自己講，本件在交易毒品之前，我不清楚買家到底要買多少毒品及買家每一包毒品到底要用多少錢買，也不認識王韋凱，之前沒有交易過毒品，只有那一次跟王韋凱交易賣給他毒品，每次交易毒品，每包1,500元，自己可以抽成200元，回去繳錢不是給盧昱潔，就是會放在桌上，不然就是給謝宗霖，我是回安一路拿愷他命，門牌我不記得，謝宗霖租的，我沒有鑰匙，我去會有人開門，當天被警察抓的時候，我是騎乘盧昱潔的機車，被警察抓的時候，身上那支手機不是我自己名下的手機，我的手機在安一路謝宗霖租的房子被警察搜走，應該是0000000000號三星的手機，（提示少調341號卷，第7頁手機拍照畫面）左上方這張，第1個號碼0000000000號都是我跟警方說我要打電話給我家長，就叫我用這支手機打給我家長，講完電話之後警察就把我的手機拿走，看到這些然後就拿去拍照，0000000000是打給我家長，當時我已經被警察抓了，我是打電話給家長說我被警察抓了，我是叫媽媽來警局，左上方這1頁第2通，0000000000，時間是18時13分，是公機打電話過來給我，叫我去什麼地方，除了第一通打給家長，通知說我被警察抓了之外，其他全部都是同一個號碼0000000000，因為是用這支打過來告訴我說去哪裡，身上拿的這支手機是專門用來跟公機聯絡，公機會說要去什麼地方交易毒品，我的手機是忘記帶才放在被告租屋處，我去賣毒品時，盧昱潔就叫我帶那支手機，即被抓的那支門號0000000000號手機，他們就用另外一支打給我，一開始是盧昱潔跟我講要這樣做，交易毒品之後，回被告安一路的租屋處，不一定會與被告碰到面，有碰到面，就給謝宗霖錢，下班時有遇到他就給他，我不知道錢怎麼算，我只知道他抽我200元，其他都給他，就看今天整個賣多少，其他都給他，賣1包1,500元，我抽掉200元，其他1,300元就給他，回安一路那邊拿毒品，晚班會交接給我，一個大袋子裡面就有裝好的愷他命，查扣到的愷他命我不清楚，我被警察抓時沒有做很久，有做1個月，案發的時候，我在外面閒晃，準備要回安一路的租屋處，快到租屋處就接到電話，被告打電話跟我講地方，他沒講賣毒品，他只有跟我講南榮路而已，他已經講南榮路了，因為我拿的是公機，不是我自己的手機，所以他講地址我就知道是去那裡，在南榮路被警察查獲時，身上就只有查獲交易那1包，因為我快下班，要轉交換輪班，我想說就帶1包去就好，假如他還缺的話，打電話給下一個就好，就不用再換我去了，租屋處到南榮路約15分鐘，我沒跟他們聊天談話，我是直接拿毒品就走了，到現場時，就看眼神，有些眼神會東看西看，對到眼，我會去問說是不是你打電話，他就會回我，被告沒有講說幾點幾分，也沒有講什麼時間，就只有說去南榮路，我去的時候買毒的那個人剛好要出去，他跟我說他剛好要出門，我說我到了，我不清楚他要去哪裡，我去的時候他人是在301號門口，已經準備要走了，在現場南榮路301號前除了買主之外也有路人，（提示少調341號卷，第4至5頁之104年10月7日第一次警詢筆錄）我有做這份警詢筆錄，是謝宗霖打電話叫我去海龍王水族館那邊的，我在警詢說不曉得，忘記是謝宗霖還是盧昱潔叫我去的這部分不實在，另外安一路的房子是謝宗霖租的，我在警詢說我不知道是何人租的，也是不實在，其餘都實在，（提示偵字4453號卷，第41至44頁之104年10月7日偵訊筆錄）是檢察官對我做的偵訊筆錄，偵訊筆錄的內容，就是租賃的地方是謝宗霖租的，這點不對，另外叫我去南榮路那邊是謝宗霖打電話叫我去的，本案我跟王韋凱交易這次就是謝宗霖跟我講的地點，還有是謝宗霖提供愷他命，老闆算是謝宗霖，（提示少調341號卷，第4至5頁之104年10月7日第一次警詢筆錄）實際上是謝宗霖打電話給我，（提示少調341號卷，第4至5頁之104年10月7日第一次警詢筆錄）是謝宗霖租的，（提示偵字4453號卷，第42頁之104年10月7日偵訊筆錄第16至19行）是謝宗霖打電話給我，（提示偵字4453號卷，第42頁第26至28行之104年10月7日偵訊筆錄）實際上這個就是謝宗霖租的，（提示偵字4453號卷，第42頁之104年10月7日偵訊筆錄第3、4行）愷他命是實際上是謝宗霖提供的，還有晚班也會給，兩個都會給我，盧昱潔也會給我，104年10月6日當天是王韋凱已經將錢1,500元交給我，我也將1包愷他命交給王韋凱，交易已經完成，我正要騎乘機車離去時，警察就跑出來，警察就將我們兩個一起抓，警察在我身上查獲1,500元及我當時身上的公機，但是我忘記公機電話號碼，我只有帶1包毒品，當時那包毒品在王韋凱手上，在王韋凱那邊查獲的就是我交給他的愷他命1包，我自己私人用的手機放在上開安一路的家，這1,500元中只有200元是我的，1,300元要給謝宗霖，沒有要給盧昱潔，要看他在不在，（提示少調341號卷，第32頁反面、33頁、33頁反面、53頁、53頁反面之104年10月7日、104年10月21日少年法庭訊問筆錄）老闆是謝宗霖才對，（提示少調341號卷，第33頁第23行之104年10月7日少年法庭訊問筆錄）老闆就是謝宗霖，105年度少訴字第8號卷中105年11月16日訊問筆錄、105年12月12日準備程序筆錄、105年12月12日審判筆錄，我講的都實在，與盧昱潔、謝宗霖都沒有恩怨、金錢債務，也沒有要誣陷盧昱潔、謝宗霖等語綦詳【見本院卷一第124至133頁】；證人黃○○續於本院106年3月23日審判程序時證述：（提示本院卷一，第125頁反面至第134頁；本院卷二，第29頁反面至第30頁）陳述內容實在，沒有更正及補充等語明確綦詳【見本院卷二第263至頁273頁】，是證人黃○○就其與被告謝宗霖、共犯盧昱潔如何協議之犯意聯絡，及其三人以上開方式分工之共同販賣第三級毒品愷他命等情節之上開證述內容以觀，並無前後矛盾，且亦無內容不一致之情形，亦有基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：黃○○）1紙、通話紀錄翻拍照片4張（黃○○）【見偵字4453號卷，第12頁、第13頁反面】及基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品清單、本院贓證物品保管單、扣押物品清單（行動電話0000000000，黃○○）各1紙【見少偵20號卷，第1
2至14頁】、基隆市警察局查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表在卷可佐證【見本院卷二，第59頁】。復酌本院卷二第288至289頁之手機通話記錄翻拍6張（證人邵胤銜庭呈）之通話紀錄及翻拍照內容，確亦顯示有多通「寶手機0000000000」、「寶貝0000000000」之通聯紀錄，且證人黃○○於上開時地遭警查獲時，騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車亦係共犯盧昱潔所有無訛，亦有手機通聯紀錄翻拍、通訊監察譯文、查獲現場照片、嫌疑人即證人指認情形一覽表、臺灣基隆地方法院通訊監察書、手機通話記錄翻拍6張在卷可徵【見本院卷二，第63至69頁反面、第70至71頁、第72至76頁、第81頁、第83頁、第288至289頁】，足徵證人黃○○上開證述情節之內容，非但並無虛妄，尚且與事實相符，應堪憑採。從而，本件證人黃○○依其與被告謝宗霖、共犯盧昱潔三人間之上開協議犯意聯絡，且在被告謝宗霖指示下，前往上開地點與證人王韋凱交易毒品，並以1,500元價格販賣第三級毒品愷他命1包予證人王韋凱，並完成交易乙節，應係確有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
㈢續觀諸本案係因警方依法對0000000000門號實施通訊監察後
，始進一步查獲上情經過，迭據本件承辦員警即證人 吳仲民 、邵胤銜、 梁國恭 等人之證述情節明確綦詳，玆分述如下：⒈依證人吳仲民於本院106年3月23日審判程序時證述：（提
示本院卷一第164至168頁基隆市警察局搜索扣押筆錄）是我承辦的，當初去執行這個搜索扣押的時候，偵二隊的 同仁 一起參與，知道黃○○、王韋凱在南榮路交易是根據通訊監察反應的，當初在行動前就派同仁去監察機房現譯，現譯機房監察販賣Ｋ他命的現場狀況，我們根據現譯台的通報，當天大概四點多的時候，先去中正路的台塑加油站，那是第一波的Ｋ他命交易，對方騎摩托車太快，我們沒有跟上，他騎機車太快，我們從現場安一路趕過去，太慢了，這是第一波；第二波交易地點在中山二路的六號碼頭那邊，我們也趕過去，但也慢了一些；第三波在南榮路水族館那邊，我們就有跟上，我們根據之前線上的譯文，已經掌握摩托車的車號，一台VIVIS（音譯，下同）的YAMAHA車號，人員不知道是誰而已，摩托車的車號已知悉，104年10月6日18時10分在南榮路301號前面，就有查緝到黃○○、王韋凱，我帶班，還有梁國恭偵查員、南小隊長、偵查 佐宏宇 （音譯）及偵查員 陳葉豐 （音譯，下同）五個過去，我們在水族館前後兩側部署，我跟梁國恭在靠近天橋這一邊，另外其他三人在水族館靠近市區布署，當初因為我們已經知道車號，所以在天橋那邊的時候，有注意到這一台摩托車迴轉停在水族館前面，迴轉的時候，我就順勢跟過去，然後看到黃○○、王韋凱面對水族館左邊一個水族館還是空地怎麼樣的一個住宅中，交易完後我就出來在外面等他們，我是先攔下黃○○，他先走出來，再來是王韋凱才走出來，當下我就抓住他了，我有問他「現金和毒品呢」，他就把錢掏出來了，我們知悉他們住居的地方，而且向貴院聲請搜索票，當初的現場是我去看的，所以我知道，之前我們知道VIVIS的摩托車停在樓下，所以我在樓下等，等到開門的時候上去觀察，因為樓下是連動公寓，所以是本號之1、之2、之3，本號不知道362號或者是382號，他們那一棟就是之2跟之3，一般面對大樓的話，之2會在右邊、之3會在左邊，這個是一般的編號方式，進去大樓，剛好是兩折式的樓梯，一般遇到會是遇到之3，在對面才是之2，因此遇到這個邏輯，上去樓上看，看到這一個門牌，五樓沒有門牌，因此當下也認為是靠之2這一側，因此當時聲請搜索票是聲請之2，當天行動完以後，總共隊上有八個出勤，其他三個，小隊長 邱後進 （音譯，下同）、承辦人 沙鈺晴 （音譯）及 陳志峰 （音譯），三個在樓下等待，因為我怕在現譯機房時交易，主嫌如果再打電話給小蜜蜂沒有回應的話，會有警訊，然後從現場來看，因此當初現場行動組是我帶班，在樓下準備組請邱又進他們小隊在裡面帶班，現場當我抓到黃○○的時候，請他把錢跟毒品交出來，我把摩托車的鑰匙拔起來，甚至把身上的鑰匙拿起來，請現場組的偵查員陳葉豐拿著鑰匙，趕快回去安一路的地點，他們四個才順勢拿鑰匙上去，摩托車上面有門的鑰匙，帶黃○○回去是後半段，前半段畢竟現場還是只有三個人，在監察的過程當中，我們知道上面最少四個人，因為兩個女生、兩個男生，是四個不同的聲音，因此現場三個人的話，明顯警力比較單薄，第一波我才請陳葉豐先趕到現場，試著上去搜索點，我到現場處理完以後，我再跟梁國恭及其他同仁一起去趕回去搜索點支援，黃○○跟我同車去的，本件是通訊監察而查獲的，公機的部分是在搜索點那時有查扣，黃○○拿的不是公機，而是小蜜蜂的執行機，就是派遣機，公機是在搜索點持用那裡面，公機是外面想要買的把公機打進來，再打派遣的小蜜蜂機，帶黃○○上去的時候，現場已經控制好了，他們都已經坐在客廳了等語之證述明確綦詳【見本院卷二第263至頁273頁】，亦有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書105年度少連偵字第5號、臺灣基隆地方法院105年少訴字8號裁判書各1件、基隆市警察局查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可佐證【見本院卷二，第45至48頁、第55至60頁、第62頁】。
⒉又證人邵胤銜於本院106年1月5日審判程序時證述：我們
當時是分工，我是查上開安一路的部分，南榮路是另外一組同事，我們是實施通訊監察，通訊監察號碼是0000000000，之前還有一支0000000000，依照所聽到的通訊監察譯文，我們判斷就是在販賣毒品愷他命，我們實施通訊監察之後有用動態搜證，跟監到上開安一路328之3號5樓那個地方，直接做地點的確認，現場搜索當時有拍照，0000000000這幾支都在客廳的沙發、茶几上查獲，我備註欄有註明，0000000000這支是確定開機狀態，當時現場有謝宗霖、盧昱潔及 謝婕瀠 、 林品妍 四位，我們帶同黃○○，因為他當時去有鑰匙，謝宗霖坐在沙發上還在接電話，他當時接的就是0000000000那支電話，有兩位在房間休息，還有一位我要回去看當時搜證錄影帶及照片確認，謝宗霖部分確認他是坐在客廳沙發上，茶几的後面，他否認有販毒行為，且否認桌上那些手機是他，線上即時同仁的反應是他們有一筆交易要到南榮路海龍王，我們就部屬同仁到那邊做埋伏，而且當場查獲，我們監聽的門號0000000000裡面有某男反應要跟專線聯絡，他問他說海龍王在哪裡知道嗎，專線這部分就跟他講要稍微等他，買的是說他再半小時，賣的說盡快，因為還有3、4個客人，這是在17時38分27秒撥通的電話，在17時59分46秒0000000000我們監聽的這個門號，就是賣的這邊某男在確認要派人到南榮路海龍王那邊，後來我們在海龍王前面查獲，公機部分我們是沒有扣到那一支，我們是扣到他對外買賣即對客戶的那一支，他們內線的部分我們是扣到手機，我們持續在做通訊監察現譯時是從之前就開始聽了，情資是通訊監察中心，我們是即時反應的，就是人馬上接聽他的電話，我們就會聽到他的電話通話，然後我們馬上派人部署，這不是聽錄音帶，是即時反應的等語明確【見本院卷一第124至139頁】。
證人邵胤銜續於本院106年2月16日審判程序時證述：有關於最後一筆，被查獲的王韋凱這筆交易，我們有另外截錄出來，在104年10月6日17時38分27秒，0000000000男性撥打0000000000，A：「喂你好」，B：「喂你知道海龍王在哪裡嗎」，A：「嗯我知道我知道」，B：「八堵那個，嗯」，A：「我知道我知道在哪，但是你要稍等我一下」，B：「大概半小時可以嗎」，A：「盡量快好不好，因為我要等三四個客人，不好意思」，B：「好」，A：「好謝謝謝掰掰」，這通是跟他接洽，編號2的這通是104年10月6日18時08分08秒，這是0000000000接到0000000000回撥，告知說A：「喂我到囉」，B：「好」，就是送貨已經到了，所以後來我們就去查緝他，因為他的手機全部都顯示在安一路，公機在安一路，編號第5通，104年10月6日18時21分22秒，當時0000000000接到0000000000某位女性打電話進來，B：「喂你人在哪﹙女﹚通話中…」，那個時候我們剛好開門進去，我所附的查獲現場錄影也有錄到這段，聲音也有進去，我還叫謝宗霖手機放下來，謝宗霖當時還在通話，我在證人指認一覽表後面有一張圖（販毒集團毒品交易過程示意圖），他們是有一個公機，接收買家訂購，他們再以內線的手機指揮送貨的，買家不會跟送貨人聯到電話，它是雙向的，同一個時段標示第3通、第4通，是從104年10月6日17時38分27秒，連下來的這5通，編號1到5全部都是謝宗霖接聽的電話，我們有辨識過，0000000000號這支監聽電話接聽人都是謝宗霖，第1通是104年10月6日17時38分27秒、第2通104年10月6日18時08分08秒、第3通104年10月6日18時12分09秒、第4通104年10月6日18時13分15秒、第5通104年10月6日18時21分22秒，第5通背景音（手機放下，手機放前面）是我的聲音，當時我們開門進去之後，我就看到謝宗霖坐在沙發上面接0000000000的電話，我請謝宗霖把手機放下，錄影也有，因為我手機已經叫他放在桌上，我要確認哪一支是公機，因為很多支，我用我自己的電話撥打這個門號，確認公機0000000000這支就放在桌上、我進去的時候謝宗霖正在通話（0000000000，黑色手機），我進去的時候叫謝宗霖手機放下，就剛好錄到我的聲音，畫面中站著的人是我，公機是我手旁邊那支黑色的手機，內機是沙發上白色的那支手機、我是第一個到謝宗霖前面，我請謝宗霖把手機放下來，就是譯文中講的這些「手機放下，手機放前面」，我講台語，被告謝宗霖當時手上拿的就是門號（0000000000）所插用的手機，白色的是內機，那支是直接對送貨的，那支沒有做通訊監察，只有謝宗霖坐在沙發上，手機都在他前面跟他手上，後來我是用我的電話確認公機是桌上那支，因為太多支了，當場我就撥了，這裡有時間，104年10月6日18時24分39秒用我的電話撥的，監聽是監聽0000000000，還有0000000000，這支沒扣到是他們換電話，換了05這支，514是前一期，005是後一期，第1次沒有扣到，公機是0000000000、0000000000，0000000000這個就是查獲黃○○被扣案的這支，0000000000是在安一路扣案的，0000000000這支就是購毒者打這支電話，專線，接聽買家的，送貨就是黃○○被扣的這支0000000000跟內線0000000000這2支，移送的時候，順便有把黃○○的手機的通話紀錄拍照等語明確【見本院卷二，第5至35頁】；證人邵胤銜於本院106年3月23日審判程序時證述：（提示六張彩色通話紀錄）有一部分要更正，謝宗霖的內線手機之證物，拍回去的部分是黑色的，當時是認成白色，是黑色才對，本件係因監聽而查獲，第一波沒有跟上，接著是中山二路第二次交易，現場的人也不知道，前面兩件沒有查獲，那個時段都是黃○○在送貨的，還沒有交班，他在筆錄上有講，他有強調海龍王是最後一筆，他要交班，本件分兩個地方，一個是現場南榮路301號，這邊是吳仲民隊長、梁國恭去，我是在安一路的現場，分開兩個地方，等同仁把鑰匙拿過來之後才上去，黃○○機車上面有開門的鑰匙，現場是一組人，他們在安一路他們住的外面等候埋伏，等現場查獲了，再把鑰匙拿過來到被告住的住處，才去攻堅，後來黃○○也有帶過來看，（再次播放本院卷二第30頁第五通影音檔）我們開門進去的時候，我當下因為看到被告還在使用0000000000手機，我請被告把手機放下來，被告當時還在通話，0000000000這支是指揮黃○○的，0000000000是指揮黃○○，內線，黃○○私人手機放在安一路沒有帶走，另外一支是0000000000是被告的私人手機等語明確綦詳【見本院卷二第263至頁273頁】，亦有手機通聯紀錄翻拍、通訊監察譯文、查獲現場照片、嫌疑人即證人指認情形一覽表、毒品交易過程示意圖、臺灣基隆地方法院通訊監察書、手機通話記錄翻拍6張（證人邵胤銜庭呈）【見本院卷二，第64至76頁、第81頁、第83頁、第288至289頁】，及刑事警察大隊偵二隊黃○○違反毒品危害防制條例簽、基隆市警察局少年事件移送書、通聯紀錄翻拍、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃○○）、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品紀錄表、基隆市警察局刑警大隊偵二隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、嫌疑人及證人指認情形一覽表在卷可佐證【見本院卷一，第143至145頁、第152頁、第164至167頁、第169頁、第170至171頁、第173頁、第189至192頁】。
⒊參以證人梁國恭於本院106年3月23日審判程序時證述：（
提示本院卷一第164至168頁基隆市警察局搜索扣押筆錄）我有參與，我是較後面再被叫過來支援，所以現場查獲沒有很清楚，我們等於有分兩個地方，我們是在左邊這邊，抓到人叫我們過來支援，當時我們接獲到線譯台同仁的通知，說在南榮路的「摸魚去」要交易，我們就趕過去那邊，趕過去那邊之後，因為我開車，我是停在「摸魚去」往市區方向的地方，我停下來之後顧車，聽到那邊喊說「這邊抓到了」，我們就趕過去那邊，我們就把人載過去安一路這邊，我在車上戒護王韋凱，他們其他人帶黃○○上去，上面地方（發生什麼）我不知道，我在底下戒護黃○○，整個過程是這樣，本件是因監聽而查獲等語明確綦詳【見本院卷二，第263至頁273頁】，亦有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、房屋租賃契約書、交通部民用航空局航空醫務中心104年11月13日航藥鑑字第00000000號、第00000000Q號毒品鑑定書各1件【見104年度偵字4452號卷，第21至29頁、第47至49頁、第51至52頁】，及基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（指認人：黃○○）、通話紀錄翻拍照片4張（黃○○）、基隆市警察局刑警大隊偵二隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙【見偵字4453號卷，第12頁、第22頁】，扣押物品清單1紙（王韋凱，愷他命1包）、交通部民用航空局航空醫務中心104年11月6日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1紙、基隆市警察局警察大隊扣押物品清單、本院贓證物品保管單各1紙（贓款1,500元，黃○○）、基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品清單、本院贓證物品保管單、扣押物品清單（行動電話0000000000，黃○○）各1紙在卷可佐證【見少偵字20號卷，第4至5頁、第8頁、第10頁、第12至14頁】。
⒋綜上，足見本件承辦警方即證人吳仲民、邵胤銜、梁國恭
等人之證述及上開通話紀錄翻拍照片、扣押物品清單等書證之證明本件警方係先依法對0000000000門號實施通訊監察，並已跟監到被告謝宗霖租屋位在上開安一路328之3號5樓之租賃住居處，之後，警方始進一步得知證人黃○○於104年10月6日將前往上揭地點進行交易，並派人跟監尾隨在後，旋於基隆市○○區○○路○○○號前，當場查獲證人黃○○與王韋凱交易第三級毒品之販賣事實，之後，旋即趕赴被告謝宗霖位在基隆市○○區○○路○○○○○號5樓之租賃處，並當場分別扣得附表二編號3至編號11所示之物，亦有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單【見104年度偵字第4452號卷第21至25頁、第47至49頁】；基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、基隆市警察局刑警大隊偵二隊查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙、本院贓證物品保管單、基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品清單（愷他命1包，驗餘淨重3.8096公克）【見少調341號卷，第19至23頁、第74至75頁】，及基隆市警察局查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表、查獲現場照片、毒品交易過程示意圖、臺灣基隆地方法院通訊監察書在卷可稽【見本院卷二，第59至60頁、第70頁、第76頁、第83頁】，是證人吳仲民、邵胤銜、梁國恭上開證述內容之關於本案之查獲經過之證述情節，亦均證述一致，從而，被告所辯純屬子虛，實不足採信。
㈣再查，本院於106年2月16日審理時當庭播放通訊監察錄音內
容詳如後附表一編號1至編號5所示內容，並供證人黃○○、盧昱潔辨識，證人盧昱潔雖均否認該聲音非係自己，並均稱不知道是誰的聲音，然證人黃○○就上開錄音內容尚非全然無法辨識，仍可辨別出附表一編號1、編號3、編號4部分之通話內容係本件被告謝宗霖的聲音，此觀諸證人黃○○於本院106年2月16日審判程序時證述：（播放第1通104年10月6日17時38分27秒）A應該是謝宗霖的聲音、（播放第3通104年10月6日18時12分09秒）A是謝宗霖的聲音、（播放第4通104年10月6日18時13分15秒）A是謝宗霖的聲音等語甚明【見本院卷二第27至35頁】，再核與證人邵胤銜於本院106年2月16日審判程序時亦證述：我進去的時候謝宗霖正在通話（0000000000，黑色手機），我進去的時候叫謝宗霖手機放下，就剛好錄到我的聲音，畫面中站著的人是我，公機是我手旁邊那支黑色的手機，內機是沙發上白色的那支手機，錄影畫面當中，面對錄影鏡頭那位就是被告謝宗霖，我是第一個到謝宗霖前面，我請謝宗霖把手機放下來，就是譯文中講的這些「手機放下，手機放前面」，我講台語，那支手機就是我們監聽的這個門號（0000000000）所插用的手機，只有謝宗霖坐在沙發上，手機都在他前面跟他手上等語，後來我是用我的電話確認公機是桌上那支，因為太多支了，當場我就撥了，這裡有時間，104年10月6日18時24分39秒用我的電話撥的等語之證述情節明確綦詳【見本院卷二第30頁反面至第31頁】，亦有本院卷二第252頁證物袋內之現場查獲錄影光碟2片在卷可佐，足見證人邵胤銜攻堅進入上開被告謝宗霖住處時，被告謝宗霖手中仍在持用行動電話0000000000號門號無訛，且依卷附通訊監察譯文詳如後附表一編號1至編號5顯示通話之基地台確實位在被告上開租賃處，互再核與證人邵胤銜攻堅衝入上開被告謝宗霖住處現場搜索時錄到的錄音內容及詳如後之附表一編號1至編號4所示之通話時間均相符，益徵證人邵胤銜等警方攻堅前，被告確有持用行動電話門號0000000000與他人聯繫；再者，衡情亦殊難想像上開員警有何刻意栽贓本件被告謝宗霖販賣毒品之可能或必要，實無任何誣陷之動機，應堪認定。從而，被告謝宗霖辯稱本件扣案之上開行動電話均非其所有，亦非其所用云云，實與事實不符，應係無稽之飾詞。尤有甚者，被告辯護人主張有關於通聯紀錄部分可以看得出來並沒有隻字片語提及主要交易毒品總量、數量及金錢，該通聯紀錄其實無法證明確實有毒品交易云云，衡情毒品係違禁物，為眾所周知之事，邇來政府查緝嚴密，且犯罪偵查之電話通訊監聽手段，亦廣為人所周知，致欲為毒品交易者，多隱而未彰，故毒品交易有其隱密性、隱匿性存在，而為免他人察覺其所交易之客體為毒品，一般毒品交易，多以「暗號」、「暱稱」等隱而未顯，或以「日常生活用語」等術語，來做為毒品種類之代號，甚或，毒品交易相對人間，基於交易默契，更為減低電話接洽毒品事宜可能被監聽之交易風險，而直接省略毒品種類之電話對答，以防止政府查緝，再者，被告謝宗霖既已與共犯黃○○、盧昱潔協議 好渠 等販賣毒品之分工方式，自毋須在電話中再重覆提及毒品之種類或金錢，依一般社會常情及經驗法則觀之，亦屬常情。因此，被告及其辯護人就上開辯解，非但與客觀事證本多扞格，尚且亦從未獲其提出有利合理解釋，均應無可信，洵堪認定。
㈤至證人即共犯盧昱潔雖於本院106年2月16日審判程序時證述
：我跟被告是YAMAYA100CC摩托車的車友，我們摩托車騎一樣的，就是有一個社團，會出來聊天，都有吸食毒品的習慣，我們都各自買毒品，基隆市○○路○○○○○號5樓是謝宗霖他租的，104年4月的時候我開始去這裡，大概半年，因為我是104年3月7日退伍的，被抓的前1、2個月，謝宗霖給我這裡的鑰匙，房子的鑰匙跟摩托車鑰匙放在一起，摩托車的車號000，英文我不知道，黑色的，就是黃○○騎出去被警察抓的那台，我認識黃○○的時候他是在當洗車小弟，因為我跟謝宗霖是車友，我們兩個好天氣就會去洗車場，因為我們常去，去久了就會認識，黃○○有時候放假都會去謝宗霖他家「（問：黃○○為什麼可以進去這個房子，誰打開門讓他進去的？）我不知道」、「（問：黃○○為什麼可以進去這個房子，要有鑰匙，要不然就是人家幫他打開，誰幫黃○○開門的？）我不知道」、「（問：黃○○為什麼會有這個房子的鑰匙？）他騎我摩托車出去，我摩托車的鑰匙上面也有謝宗霖家裡的鑰匙」、「（問：你都已經在房子裡面了，門都鎖起來了，黃○○怎麼進去拿你的鑰匙？）我不知道他有沒有打給謝宗霖說要去找他，他要過去家裡還是幹嘛，因為那段時間我都在睡覺，前一天我們去喝酒，我那天還滿醉的」等語【見本院卷二，第5至35頁】，並否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，惟本案攸關其個人利害，難期證人即共犯盧昱潔據實陳述，且其證言多為避重就輕之詞，自不足採為有利於被告之證明。
㈥又販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，
除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人，而毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查，證人黃○○自白供承於上揭時地販賣第三級毒品愷他命1包予證人王韋凱1次，並收取現金1,500元，完成交易，黃○○可從中取得200元之報酬，理由詳已如上述，足徵本件販賣第三級毒品之交易，確係有償行為無訛。
㈦復參酌刑事警察大隊偵二隊黃○○違反毒品危害防制條例簽
、基隆市警察局少年事件移送書、通聯紀錄翻拍、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃○○）、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品紀錄表、基隆市警察局刑警大隊偵二隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表【見本院卷一第143至145頁、第152至153頁、第164至167頁、第169、170至171頁、第189至192頁】，及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書105年度少連偵字第5號、臺灣基隆地方法院105年少訴字8號裁判書、基隆市警察局查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、手機通聯紀錄翻拍、通訊監察譯文、查獲現場照片、嫌疑人即證人指認情形一覽表、毒品交易過程示意圖、臺灣基隆地方法院通訊監察書、臺灣基隆地方法院通訊監察書、手機通話記錄翻拍6張在卷可佐【見本院卷二第45至48頁、第55至58頁、第59至60頁、第62頁、第63頁、第68至69頁反面、第64至67頁、第71頁、第70頁、第72至75頁、第76頁、第81頁、第83頁、第284至289頁】。
㈧綜上，被告及其之辯護人上開所辯，與事實嚴重不符，應係
事後飾詞，實無可信，而本案事證明確，被告謝宗霖上開共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。查，本件被告販賣之愷他命既屬結晶或粉末，而非主管機關核准登記之注射製劑，且無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；另國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且本件扣案之愷他命，無其他積極證據足認係國外非法輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告販賣之愷他命，除係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦應為國內違法製造之「偽藥」無誤（最高法院102年度臺上字第2405號、第3104號、第3134號、第3
268號、第4073號判決可資參照）。是被告謝宗霖上開販賣愷他命之犯行，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，惟被告上開販賣愷他命之行為，同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；二者上開規定經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例之規定處斷。核被告謝宗霖所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與少年黃○○、盧昱潔間就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢按關於兒童及少年福利法第70條第1項前段（100年11月30日
修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院99年度台上字第2773號、98年度台上字第7295號、
101年度台上字第3805號判決意旨可參）。查，本件被告為成年人，少年黃○○於行為時為已滿14歲、未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可佐，而依證人謝婕瀅於105年8月11日偵查時證述：我先跟盧昱潔認識，我們本來是男女朋友，他跟謝宗霖是朋友，我跟黃○○是高中同學，但是他只念了
1個星期就休學，我不知道盧昱潔怎麼認識黃○○，我是後來見面才知道他是我高中同學等語【見偵字4452號卷第63頁】觀之，併參酌被告與共犯黃○○、盧昱潔平日相識已1年，且往來密切等情，應認被告明知或可得而知少年黃○○於案發時，為未滿18歲之人，則被告與少年黃○○共同實施犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈣茲審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良
風氣，竟基於牟利之意圖而販賣毒品予他人施用，其所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使受轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，或導致社會之其他犯罪問題，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為誠屬可議，且犯後矢口否認犯行，態度不佳，兼衡其共同販賣第三級毒品之次數為1次，並考量其於本件販賣毒品所獲取之利益非鉅，並參酌其年紀尚輕，自述高職畢業之教育程度，社會經驗不多，暨其犯罪所生之危害，暨其犯後否認犯罪之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，用示懲儆。
四、沒收部分：㈠查，本件被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，且刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，明白揭示後法優於前法之原則，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用。惟毒品危害防制條例第18條、第19條，因應上開刑法施行法第10條之3施行後，亦於6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，從而，於105年7月1日以後，如有依修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接優先適用各該特別規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘規定之沒收，自應適用回歸刑法沒收之規定，合先敘明。
㈡按修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第
9條、第12條、第13或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決可參）。再共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）；惟如全部或一部不能沒收時，仍應連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）。查，本件扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各1支（詳如後附表二編號8、9、12所示），分別係被告及共犯黃○○、盧昱潔所持用供本案販賣毒品所用之物，此業據證人黃○○證述明確【見本院卷一第127頁反面至第129頁】，該等行動電話亦經本院認定為供本件販賣第二級毒品所用之物，有通訊監察譯文在卷可按（詳如後附表一各編號所示），是上開3支行動電話（含門號SIM卡各1枚，詳如後附表二編號8、9、12所示）顯為被告及共犯黃○○、盧昱潔持用分別供其等犯本案販賣愷他命各罪所用之物，且均已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。又因該3支行動電話均業已扣案，並無不能沒收之情形，故均毋庸再諭知追徵其價額，併予敘明。
㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，104年12月30
日修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。而按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有104年12月30日修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可參）。查，本件被告共同販賣第三級毒品愷他命所得1,500元，其中
200元為共犯黃○○所分得，應在少年黃○○案件處理，被告所得1,300元部分，則應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，又因該犯罪所得業已扣案，並無不能沒收之情形，故均毋庸再諭知追徵其價額，併予敘明。
㈣再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727、728號、884號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第738號、98年度台上字第1063號、100年度台上字第908號著有判決意旨可資參照）。查，本件扣案之被告已販賣之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重3.8096公克，詳如後附表二編號1所示），已販賣並交付予王韋凱，並在王韋凱身上為警查獲，應在王韋凱案件處理，故不予本件宣告沒收。又本件扣案之愷他命10包（總毛重40.647公克、驗餘總淨重38.2042公克、純質淨重共計35.4723公克，併同難以完全析離之包裝袋10只）（詳如後附表二編號7所示），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確認均含有愷他命成份，有該中心104年11月13日航藥鑑字第00000000號、第00000000Q號毒品鑑定書在卷可按，均係違禁物，揆諸上開判決意旨及規定，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至上開扣案毒品取樣鑑驗耗失部分，自毋庸沒收銷燬之，併此敘明。另本件查扣之K盤1個、刮卡1個、電子磅秤1臺、現金37,300元、內含行動電話門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG廠牌手機及內含行動電話門號0000000000號SIM卡之HTC廠牌手機各1支等物詳如後附表二編號3至編號7、編號10至編號11所示，因查無積極證據證明與被告本案販賣第三級毒品確有關聯，故均不予宣告沒收，併予說明。
㈤末查，本次刑法修正已將沒收列為專章，具獨立之法律效果
，並配合刪除刑法第51條第9款「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，另增訂刑法第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定。是本次刑法修正後，關於沒收已無定應執行刑之問題，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯如上開所宣告沒收之物，自應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴、檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官鄭虹真法官施添寶以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月24日
書記官王珮綺附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：通訊監察譯文┌──┬──────┬──────────────┬───────────────┬──────┐│編號│通話時間│通話對象│通話內容│備註│├──┼──────┼──────────────┼───────────────┼──────┤│１│104年10月6日│(A)0000000000←(B)0000000000│A：喂，你好。│本院卷二第65│││17時38分27秒│（謝宗霖）│B：喂，你知道海龍王在哪裡嗎？│頁（基地台：│││││A：嗯，我知道，我知道。│基隆市安樂區│││││B：八堵那個…嗯│干城里3 鄰安 │││││A：我知道，我知道在哪，但是你│一路266巷91│││││要稍等我一下│號）│││││B：大概半小時可以嗎││││││A：盡量快好不好，因為我要等三││││││四個客人，不好意思││││││B：好││││││A：好，謝謝，謝謝，掰掰││├──┼──────┼──────────────┼───────────────┤││２│104年10月6日│(A)0000000000→(B)0000000000│A：喂，我到囉。││││18時8分8秒││B：好。││││││A：好，掰掰。││├──┼──────┼──────────────┼───────────────┤││３│104年10月6日│(A)0000000000←(B)0000000000│A：喂。││││18時12分9秒││B：喂，你到了││││││A：好，我停，我再2分鐘就到了，││││││你開什麼車啊││││││B：啥││││││A：好，你幫我打個故障燈，我馬││││││上到，掰掰。││││││B：好，掰掰。││├──┼──────┼──────────────┼───────────────┼──────┤│４│104年10月6日│(A)0000000000←(B)0000000000│A：喂。│本院卷二第65│││18時13分15秒││B：喂，你到了。│頁（基地台：│││││A：喔，好。│基隆市安樂區│││││B：順便還，順便還。│干城里18鄰安│││││A：好，OK，好，你稍等我一下，│一路370巷22│││││到打給你│號）│││││B：好，掰掰。││││││A：好，掰掰。││├──┼──────┼──────────────┼───────────────┼──────┤│５│104年10月6日│(A)0000000000←(B)0000000000│A：喂。│本院卷二第65│││18時21分22秒││B：喂，你人在哪（通話中…）│頁（基地台：│││││背景音（手機放下，手機放前面）│基隆市安樂區││││││干城里3鄰安││││││一路266巷91││││││號）│└──┴──────┴──────────────┴───────────────┴──────┘附件二：
┌──┬───────────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼──────┼─────┤│１│愷他命（王韋凱）│1包（驗餘淨│105年保字││││重3.8096公克│第1329││││）││├──┼───────────┼──────┼─────┤│２│贓款│現金新臺幣1,│105年保字││││500元│第1330號│├──┼───────────┼──────┼─────┤│３│K盤│1個│105年保字│││││第1331號│├──┼───────────┼──────┤││４│刮卡│1個││├──┼───────────┼──────┤││５│電子磅秤│1個││├──┼───────────┼──────┤││６│贓款│現金新臺幣37│││││,300元││├──┼───────────┼──────┼─────┤│７│愷他命│10包（總毛重│105年保字││││40.647公克、│第1332號││││驗餘總淨重38│││││.2042公克、│││││純質淨重共計│││││35.4723公克│││││，併同難以完│││││全析離之包裝│││││袋10只）││├──┼───────────┼──────┼─────┤│８│行動電話（謝宗霖，HTC│1支│105年保字│││，0000000000，序號：35││第1333號│││0000000000000、0000000│││││00000000）│││├──┼───────────┼──────┤││９│行動電話（謝宗霖ASUS│1支││││，0000000000，，序號：│││││000000000000000、35523│││││0000000000）│││├──┼───────────┼──────┤│││行動電話（謝宗霖，SAM│1支││││SUNG，0000000000，序號│││││：000000000000000/01、│││││000000000000000/01）│││├──┼───────────┼──────┤│││行動電話（謝宗霖，HTC│1支││││，0000000000，序號：35│││││0000000000000、0000000│││││00000000）。│││├──┼───────────┼──────┼─────┤││行動電話（ 黃家維 ，0903│1支│105年保字│││654537，序號：00000000││第1334號│││0000000）│││└──┴───────────┴──────┴─────┘