裁判字號：臺灣高等法院108年抗字第894號刑事裁定
裁判日期：民國108年06月20日
裁判案由：聲請定其應執行刑
3臺灣高等法院刑事裁定108年度抗字第894號抗告人即受刑人 李晋安 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年4月30日裁定（107年度聲字第5134號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定以：抗告人即受刑人李晋安因犯如原裁定附表所示之罪，經本院及原審法院先後判處如該附表所示之刑，均經分別確定在案，其中該附表編號1、2所示2罪刑、編號3至5所示3罪刑，曾經本院分別定應執行刑為有期徒刑5月、1年5月確定，此有本院被告前案紀錄表及前揭判決書在卷足憑。是就上開附表所示之罪定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於該附表所示6罪宣告刑之總和，且亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開所定執行刑加計該附表編號6宣告刑之刑期總和。又抗告人所犯如該附表所示之罪，有刑法第50條第1項但書第1款所指得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不得併合處罰情事，惟其就該附表所示數罪，已具狀請求檢察官向法院聲請合併定其應執行刑，此有其定刑聲請切結書附卷足稽，是本件聲請，核與法律規定相符，應予准許。至該附表編號1、2、6所示罪刑，原雖得易科罰金，然與其他不得易科罰金之罪併合處罰之結果，法院於定執行刑時，自無庸諭知易科罰金之折算標準等語。因而就抗告人所犯如原裁定附表所示各罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑2年。經核於法尚無不合。
二、抗告意旨略以：抗告人所犯均屬毒品犯行，乃自我傷害行為，依舊法為連續犯而予一罪之法律評價，惟廢除連續犯後改採一行為一罪一罰，對於吸食毒品、濫用藥物者，具有成癮性、反覆實施、時間密接特性，應有所區隔，仍予一罪一罰。於數罪併罰定應執行刑時，如販賣毒品者，因其併案審理係由同法院同法官宣告其刑並定應執行刑，形成犯重罪者於數罪併罰定執行刑時獲大幅恤刑，吸食毒品者因大多係分別起訴、判決，在定執行刑上獲得恤刑之比例，實有嚴重不公之現象，本件即屬之，實已造成抗告人之不利益。如有期徒刑執行過久，即與無期徒刑無異，將造成過度評價。數罪合併定執行刑之制度，並非技術問題，內部功能係依據罪責相當原則，進行充分而不過度之評價，外部功能則係實現刑罰經濟之功能（參酌司法院大法官釋字第662號解釋之許玉秀大法官協同意見書）。抗告人係吸毒初犯，亟需相關戒除毒癮之協助，而非漫漫刑期，望賜早日復歸社會、重為有用之人之機會。抗告人雙親已歿、配偶在監需服刑17年、1名3歲幼女由低收入戶之岳母扶養，請從輕量刑，以符執行刑之立法精神云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款、第53條規定甚明。執行刑之量定，雖係事實審法院自由裁量之職權，惟法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院102年度台抗字第596號、101年度台抗字第280號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人因犯如原裁定附表所示違反毒品危害防制條例等6罪
，經本院、原審法院分別判處如該附表所示之刑確定在案，此有各該判決及本院被告前案紀錄表附卷可參。其中編號1、2所示2罪，曾經本院以103年度聲字第4282號裁定應執行有期徒刑5月確定；編號3至5所示3罪，曾經原審法院以102年度訴字第1129號、第1310號判決應執行有期徒刑1年5月，並先後經本院以103年度上訴字第702號、最高法院以103年度台上字第2576號駁回上訴確定。嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮接續執行上開編號1、2原定之應執行刑（刑期自民國106年1月12日起至同年4月16日止）、編號3至5原定之應執行刑（刑期自106年4月17日起至107年8月27日止）及編號6所示之刑（刑期自107年8月28日起至同年12月27日止），此亦有各該裁定、判決、檢察官執行指揮書及本院被告前案紀錄表在卷可查。而數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故檢察官於107年12月14日（見原審卷第5頁之臺灣新北地方檢察署107年12月14日新北檢兆文107執聲3777字第1079009134號函上所蓋原審法院收狀戳日期）聲請就上開已執行完畢之編號1至5所示5罪所處有期徒刑與當時尚未執行完畢之編號6所示罪刑（於本件聲請案繫屬原審法院之後，始執行完畢）合併定應執行刑，對於抗告人而言，仍有實益，法院自應予准許；至已執行完畢之罪刑部分，僅係檢察官指揮執行時應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法而予以駁回（最高法院105年度台抗字第907號裁定意旨參照）。從而原審准檢察官所請，於法尚無不合。
㈡原裁定依檢察官之聲請，就上開各罪定應執行刑為有期徒刑
2年，從形式上觀察，乃於各刑中之最長期（即有期徒刑7月）以上、就原裁定附表編號1、2部分前定之執行刑（即有期徒刑5月）、編號3至5部分前定之執行刑（即有期徒刑1年5月）加計其他裁判宣告之刑（即編號6部分）之總和（即有期徒刑2年2月）以下（各刑之合併刑期雖達有期徒刑2年7月，然定其應執行刑時，依不利益變更禁止原則，不得逾前定之執行刑加計其他裁判宣告之刑之總和即有期徒刑2年2月），定其應執行之刑。又抗告人於101、102年間除持有第二級毒品純質淨重20公克以上外，更一再施用第一級毒品及第二級毒品，顯然輕忽法律，未深切悔改，自不宜給予過度刑罰優惠，原審在上開範圍內，對抗告人所犯上開各罪再予適當之刑罰折扣，而裁定應執行有期徒刑2年，並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，其定應執行刑之裁量權行使，亦未逾越法律授予裁量權之目的，尚無顯然濫用裁量權而違反公平原則、比例原則之情形，亦不悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，而無違反內部性界限之可言，尚難遽指為違法或不當。
㈢刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之
本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認犯數輕罪者，應從輕定其應執行之刑。又個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準（最高法院106年度台抗字第114號裁定意旨參照）。況原裁定抗告人應執行之刑（2年，即24個月），僅約為抗告人所犯各罪「原宣告刑加總刑度」（2年7月，即31個月）之77%（計算式：24÷31≒0.77，四捨五入），減幅逾二成，顯已考量抗告人所犯各罪反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，而未逾越法律外部界限及內部界限，核屬法院裁量職權之適法行使。至抗告意旨所指個案，與本案情節有別，尚難比附援引。另抗告意旨所稱家庭狀況，要非定執行刑所得審酌之事項，抗告人執此抗告，亦屬誤會。
㈣綜上所述，抗告意旨無非係對原審定執行刑裁量權之適法行
使，徒憑己見，任意指摘，並不足採，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年6月20日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李佳芬中華民國108年6月21日