裁判字號：最高法院94年台上字第4154號刑事判決
裁判日期：民國94年08月04日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四一五四號
上訴人甲○○選任辯護人 洪崇欽 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年九月十八日第二審判決（九十年度上訴字第一七五八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五一七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地（嗣分割後增列五八五之二十等多筆地號）係經台灣省政府依法公告為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地。而如原判決附表二所示五八五地號等十六筆土地原為 劉黃梨花 （業經不起訴處分確定）與 劉次善 （業經判處罪刑確定）於民國八十三年間共同出資購買，惟信託登記在劉黃梨花名下。嗣於八十四年八月二十八日，又以劉黃梨花為出賣名義人，將該土地以新台幣（下同）二千八百萬元之價格，出售予上訴人甲○○為負責人之亞訊建設股份有限公司（下簡稱亞訊公司），並於八十四年底將上開土地交付予亞訊公司（因尚未付清尾款而未辦理所有權移轉登記），而由上訴人負責管理，亞訊公司並計畫在該土地上建築高級渡假別墅社區，名稱暫定為「獅山遠景社區」、「蓁園」。嗣上訴人因未依約給付尾款一千一百餘萬元予劉次善、劉黃梨花，三人乃於八十五年十二月間達成協議，由上訴人向劉次善給付尾款，而劉黃梨花之應有部分則由劉次善出資買入。其後上訴人復與劉次善達成協議，共同開發後出售，而為該土地之經營人及使用人，均為水土保持法第四條所稱之水土保持義務人。上訴人與劉次善明知在山坡地開發建築用地之前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟基於犯意之聯絡，自八十五年十二月間起至八十六年一月二十八日止，未依水土保持法規定擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即由上訴人出資委託劉次善僱用不知情之工人 梁福運 駕駛挖土機，擅自在如原判決附表一所示土地上開挖整地約四‧○一九公頃，將該山坡地之林木砍除，開發建築用地，致破壞原地表水源涵養之功能，並造成土石坍塌、崩落，致生水土流失等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同違反水土保持義務人於山坡地開發建築用地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、水土保持法第三十三條第三項前段之罪，係以有同條第一項第二款之情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，為構成要件；所謂致生水土流失乃實害犯，而此實害之結果自應依證據認定之。原判決認定上訴人僱用挖土機司機，在涉案之山坡地開挖整地，致生水土流失，係以卷附之照片為證據（見原判決第十一頁第十二行至第十九行）。惟關於「山坡地土壤流失量之估算」依水土保持法第八條第二項所定訂之「水土保持技術規範」第三十五條，訂有特殊之計算公式，非有專門學識者，難以估算。主管機關苗栗縣政府農業局技士 徐錦輝 於審判中已證稱：「（是否會造成水土流失）我們建議由學者專家之意見來認定」、「現場不是很嚴重」（見第一審訴字第二五三號卷第十二頁、訴字第四二○號卷第一二一頁）。台灣省政府農林廳水土保持局亦函復：「建請依技師法第十二條規定委由水土保持、大地工程等相關技師公會辦理鑑定」（見第一審訴字第二五三號卷第二十六頁背面）。上訴人於原審且二度聲請囑託專業機關鑑定（見原審上訴字第一七五八號卷第四十四頁背面、第一九五頁背面）。依其情形，上開證據自屬與上訴人之利益有重大關係之事項，在客觀上並為法院認定事實適用法律基礎之證據，即具有調查（鑑定）之必要性。乃原審並未送請鑑定，僅憑卷附之照片，即逕謂無鑑定之必要（見原判決第十六頁末行至第十七頁第四行），尚嫌率斷。㈡、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人自八十五年十二月間起至八十六年一月二十八日止，擅自僱用挖土機司機梁福運在涉案之山坡地，開挖整地，違反水土保持法。係以上訴人之供述及證人梁福運之證述以為論據。惟原判決所引用上訴人之供述，係稱「八十四年十月間開工」（見原判決第七頁第一行、第十三頁倒數第二行）。另證人梁福運則係證述：「八十五年五、六月做到八十五年底，我是開挖土機在現場工作」（見原審上訴字第四八號卷第六十三頁）。上訴人究竟於何時開挖整地，而為本件犯罪，其認定之事實，與所採用之證據，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人始終辯稱，購入涉案山坡地之前，部分土地已經開挖過，其僅僱請梁福運一人，在短期內開挖之範圍，不可能高達四‧○一九公頃。劉次善、劉黃梨花亦供稱，渠等向前手購買之前，該山坡地即有「梯田」存在（即開挖成梯田狀，見第一審訴字第二五三號卷第二十二頁，原審上訴字第一七五八號卷第六十五頁、第六十七頁）。原判決雖以：上訴人「所呈照片顯示之土石平台（指前揭梯田）固非被告（指上訴人）開墾，然被告仍可繼續開挖興建設施，不能以土地曾經前人開發，即謂被告買得本案土地後均未予開挖」等語（見原判決第十五頁第二行至第三行），認為上訴人仍應負責。然而，檢察官於偵查中命苗栗縣頭份地政事務所人員測量時，係就全部開挖面積予以測量（見偵字第八三九號卷第十三頁、偵字第三八○一號卷第十八頁至第十九頁），並未區分先前已經開挖之部分及上訴人購入後開挖之部分，則地政事務所測出之開挖面積四‧○一九公頃，能否全部命上訴人負刑事責任，即有研求餘地。原審未究明真相，即遽認上訴人開挖之面積為四‧○一九公頃，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決事實認定，上訴人僱用挖土機司機在原判決附表二所示「十六筆」土地上，開挖整地；理由亦說明，如原判決附表二所示之「十六筆」土地，係經台灣省政府依法公告之山坡地（見原判決第二頁第十行、第五頁第九行）。但依原判決附表二所示之土地，合計則為「二十一筆」，前後不相適合。究竟實情為何？原審未予究明，即遽行判決，亦有違誤。上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。又水土保持法已於九十二年十二月十七日修正公布，並刪除原判決所引用之第十三條條文，於更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月八日
Ｋ