裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第130號民事判決
裁判日期：民國110年05月28日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第130號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 梁懷德
陳有延 被告 鍾玉燕 即被繼承人 鍾日鴻 之繼承人
盧鳳鳴 吳秀玉 李榮芳 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國110年5月3日辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告盧鳳鳴對鍾玉燕所有、坐落如附表一所示土地所設定擔保金額新臺幣參佰陸拾萬元之抵押權（收件字號：桃園市大溪地政事務所溪電字第一一一二七二號）所擔保之債權不存在。
被告盧鳳鳴應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告吳秀玉、李榮芳對鍾玉燕所有、坐落如附表二所示土地所設定擔保金額新臺幣柒佰貳拾萬元之抵押權（收件字號：桃園市大溪地政事務所溪字第二一四一九○號、溪電字第一三三八五二號）所擔保之債權不存在。
被告吳秀玉、李榮芳應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用三分之一由被告盧鳳鳴負擔，餘由被告吳秀玉、李榮芳負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其為被告鍾玉燕之債權人，因如附表一、二所示土地設定之抵押權所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影響對被告鍾玉燕之財產強制執行時，原告債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。
二、被告經合法通知，且未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：伊為被告鍾玉燕之債權人，並已取得鈞院所核發之104年度司執字第74108號債權憑證，故被告鍾玉燕尚積欠伊新臺幣（下同）53萬5,800元及違約金。而被告鍾玉燕名下有附表一、二所示土地，係繼承自被繼承人鍾日鴻而取得；而鍾日鴻前以附表一所示土地設定360萬元抵押權（下稱系爭360萬元抵押權），被告李榮芳則於85年5月15日受讓系爭360萬元抵押權而成為系爭360萬元抵押權之權利人。又鍾日鴻前於民國84年9月29日以如附表二所示土地設定擔保金額720萬元之普通抵押權，權利人為被告吳秀玉及訴外人鄭＊＊（下稱系爭720萬元抵押權），各享有系爭720萬元抵押權之2分之1權利，而鄭＊＊則於86年11月20日將其所享有之系爭720萬元抵押權之2分之1權利讓予被告李榮芳。被告鍾玉燕於97年9月9日因繼承而取得如附表一、二所示土地之所有權，伊因而就附表一、二所示土地聲請為強制執行（案號：鈞院105年度司執字第75605號），惟因系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權之存在，而 經鈞院 認伊執行無拍賣實益而撤銷查封，是系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權之存在將影響伊受償權利，故提起本訴確認系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權擔保之債權不存在。而系爭360萬元抵押權之清償日期為85年9月24日、系爭720萬元抵押權之清償日期則為83年5月1日，迄今已逾20餘年，卻未見抵押權人積極追償，難認系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權確有擔保之債權存在，被告應就擔保債權存在之事實負舉證之責；且依民法第880條規定亦已罹於請求權時效，且5年內未實行抵押權，抵押權亦因此因而消滅。爰代位被告鍾玉燕依法提起本訴，並聲明：
（一）確認被告盧鳳鳴就被告鍾玉燕所有之如附表一所示土地所設定擔保金額為360萬元之系爭360萬元抵押權（收件字號：溪電字第111272號）所擔保之債權不存在。（二）被告盧鳳鳴應將系爭360萬元抵押權予以塗銷。（三）確認被告吳秀玉、李榮芳就被告鍾玉燕所有之如附表二所示土地所設定擔保金額為720萬元之系爭720萬元抵押權（收件字號：溪字第214190號、溪電字第133852號）所擔保之債權不存在。（四）被告吳秀玉、李榮芳應將系爭720萬元抵押權予以塗銷。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。
三、經查，原告主張其為被告鍾玉燕之債權人，且如附表一、二所示土地為被告鍾玉燕所有，被告鍾玉燕之被繼承人鍾日鴻前以附表一所示土地設定系爭360萬元抵押權予被告盧鳳鳴；被告鍾玉燕之被繼承人鍾日鴻另以附表一所示土地設定系爭720萬元抵押權予被告吳秀玉、李榮芳，原告前就附表一、二所示土地聲請強制執行，而經鈞院以拍賣無實益而撤銷查封等情，業據原告提出債權憑證、本院民事執行處106年
2月3日桃院豪威105年度司執字第75605號函等件影本為據（見本院卷第27至39頁），並有如附表一、二所示土地謄本在卷可參（見本院卷第45至50頁），原告主張並非無據，且被告已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論不到場，也未曾提出書狀爭執原告之主張，則依民事訴訟法第280條第
3項前段、第1項前段規定，視同自認，故原告主張之事實，自堪信為真正。
四、經查：㈠按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意
思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人依侵權行為法則或行使代位權，請求塗銷抵押權登記以回復原狀時，僅向該第三人起訴，即為已足。無庸併向原設定登記之抵押人為之（最高法院85年度台上字第2927號民事判決意旨參照）。是原告既主張代位被告鍾玉燕提起本訴，本無庸再列鍾玉燕為被告，先予敘明。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。是本件被告如主張系爭最高限額抵押權確實有擔保債權存在，應由被告負舉證之責。經查，本件被告盧鳳鳴、吳秀玉、李榮芳經本院合法通知均未到庭，亦未提出書狀，而未能證明系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權確有擔保債權存在，則原告主張系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權並無擔保債權存在，難認無據。原告請求確認系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權擔保之債權不存在，應有理由。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。經查：
⒈本院前依職權調取系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押
權之設定登記資料，然經桃園市大溪地政事務所函覆因已逾保存年限，而依土地登記規則第19條之規定予以銷毀，而無法提供，有該地政事務所110年2月3日溪地登字第1100001482號函在卷可參（見本院卷第59頁），先予敘明。⒉然依附表一所示土地之土地謄本所載（見本院卷第45至46、
49至50頁），系爭360萬元抵押權之擔保債權總金額為360萬元，存續期間為83年2月1日至83年5月1日，清償日期則為83年5月1日；參諸被告盧鳳鳴因讓與而取得系爭360萬元抵押權之登記日期為85年5月15日，依抵押權從屬性之原則，系爭360萬元抵押權成立以所擔保之債權存在為前提，則所擔保之債權於設定登記時理應已存在，被告盧鳳鳴受讓與時亦應有擔保債權存在，且系爭360萬元抵押權之清償日期已約定為83年5月1日，該債權請求權至少迄98年5月
1日已罹於15年之消滅時效，且無證據足證被告盧鳳鳴有於其後5年間行使抵押權，揆諸前揭規定，系爭360萬元抵押權迄103年5月1日業已消滅。
⒊又依附表二所示土地之土地謄本所載（見本院卷第47至50頁
），系爭720萬元抵押權之擔保債權總金額為720萬元，存續期間為84年9月25日至87年9月24日，清償日期則為85年
9月24日；參諸被告吳秀玉於84年9月29日因設定而取得系爭720萬元抵押權之2分之1權利，被告李榮芳則係於86年11月20日因讓與而取得系爭720萬元抵押權之2分之1權利，依抵押權從屬性之原則，系爭720萬元抵押權成立以所擔保之債權存在為前提，則所擔保之債權於被告吳秀玉設定登記時理應已存在，被告李榮芳受讓與時亦應有擔保債權存在，且系爭720萬元抵押權已約定清償日期為85年9月24日，則該債權請求權迄100年9月24日已罹於15年之消滅時效，且無證據足證被告吳秀玉、李榮芳有於其後5年間行使抵押權，揆諸前揭規定，系爭720萬元抵押權迄105年9月24日業已消滅。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第767條、第242條定有明文。經查，原告為被告鍾玉燕之債權人，已認定如前，而被告鍾玉燕所有之如附表一所示土地上經設定系爭360萬元抵押權予被告盧鳳鳴、被告鍾玉燕所有之如附表二所示土地則經設定系爭720萬元抵押權予被告吳秀玉、李榮芳；然系爭360萬元抵押權、系爭720萬元難認有擔保債權存在，且依時效規定亦應認均應已消滅，被告鍾玉燕卻未請求塗銷，自對其就如附表一、二所示土地所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害。原告依前開規定代位塗銷系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權，為有理由。
五、綜上所述，本件系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權難認有擔保債權存在，且均已歸於消滅而不存在，原告代位被告鍾玉燕請求確認系爭360萬元抵押權、系爭720萬元抵押權所擔保之債權不存在以及請求被告盧鳳鳴塗銷系爭360萬元抵押權、請求被告吳秀玉、李榮芳塗銷系爭720萬元抵押權，即屬於法有據，應予准許。至原告對於被告鍾玉燕提起本訴則無必要，應予駁回，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年5月28日
民事第一庭法官丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年5月31日
書記官劉寶霞附表一┌─┬─────────────┬───┬───┐│編│地號│面積│設定權││號││（㎡）│利範圍│├─┼─────────────┼───┼───┤│1│桃園市○○區○○段○○○○號│66.01│全部│├─┼─────────────┼───┼───┤│2│桃園市○○區○○段○○○○號│59.96│全部│├─┼─────────────┼───┼───┤│3│桃園市○○區○○段○○○○號│79.25│全部│└─┴─────────────┴───┴───┘附表二┌─┬─────────────┬───┬───┐│編│地號│面積│設定權││號││（㎡）│利範圍│├─┼─────────────┼───┼───┤│1│桃園市○○區○○段○○○○號│121│全部│├─┼─────────────┼───┼───┤│2│桃園市○○區○○段○○○○號│79.25│全部│└─┴─────────────┴───┴───┘