裁判字號：臺灣桃園地方法院110年簡上字第89號刑事判決
裁判日期：民國110年05月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度簡上字第89號上訴人即被告 林裕偉 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國110年
1月19日所為110年度桃簡字第136號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第35384號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林裕偉犯過失輸入禁藥罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示含尼古丁成分之電子菸油拾伍瓶均沒收。
事實
一、林裕偉原應注意自我國大陸地區購得之電子菸油內含尼古丁（Nicotine）成分，屬於藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記並核准發給藥品許可證始得輸入，如未經核准擅自輸入即屬藥事法第22條所稱禁藥，亦無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於民國108年6月11日前某日，以電腦設備連結網際網路向大陸地區某淘寶網不詳賣家購買如附表所示含有尼古丁成分之電子菸油，再由該大陸地區賣家委託不知情之立捷航空貨物承攬有限公司向財政部關務署臺北關申報自大陸地區輸入品名為「髮蠟」、數量「2PCE」之快遞貨物1批（簡易申報單號碼：CV00000000GH，主提單號碼：00000000000號，分提單號碼：000000000000號，納稅義務人： 張素真 ），以此方式，未經主管機關核准，自大陸地區輸入如附表所示含有尼古丁成分之電子菸油共15瓶。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、上訴人即被告對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、訊據被告林裕偉對上揭事實於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院簡上卷，第32頁、第69頁），且有證人即立捷航空貨運承攬有限公司員工 顧家鑫 於臺北關詢問時之證述、進口快遞貨物簡易申報單、進口貨物照片、衛生福利部食品藥物管理署108年12月13日FDA研字第1080026221號函暨所附檢驗報告書、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄等在卷可稽（見偵卷，第19頁、第23頁、第27至31頁、第33至37頁），足認被告之自白與事實相符，犯行堪以認定。
三、按「禁藥」係指未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證而擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項第2款前段及藥事法施行細則第6條定有明文，藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項定有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥，至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照）；又我國大陸地區領土，目前雖因國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域，是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨參照）。查，附表所示含有尼古丁成分之電子菸油均係從大陸地區輸入，復無中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，應屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥。核被告所為，係犯藥事法第82條第3項之過失犯同法第82條第1項輸入禁藥罪。
四、檢察官固認被告所為係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，然「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」、「藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地」（最高法院102年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨參照），是以，藥事法第82條第
1項之輸入禁藥罪亦以行為人主觀上知悉其所輸入係藥品而故意未經衛生主管機關核准而輸入為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，其行為符合同法第82條第3項過失罪之構成要件，應依該過失罪名論擬。依卷附衛生福利部食品藥物管理署108年12月13日FDA研字第1080026221號函所示，Nicotine（尼古丁）倘供人體吸入使用，皆以藥品列管，惟市售香菸均含有尼古丁成分，且可輕易在便利超商、賣場、雜貨店、檳榔攤等處購得香菸，無須如藥品需有醫師處方箋方可在藥局領取，或在藥局方能購得成藥，是一般普羅大眾主觀上均難認知尼古丁係主管機關列管之藥品，況尼古丁用於人體係屬藥品乙節並未見主管機關透過各種大眾媒體或公共管道廣為宣傳、推介或公告周知，一般人顯然不知悉，佐以被告於警詢中自陳從事房仲業，並無專業之醫學、法學背景，實無從充分認知到其所輸入含有尼古丁成分之電子菸油屬藥品，且必須申請核淮始能輸入，尚無從僅以被告於偵查時所為對己不利之供述，遽認其主觀上具有輸入禁藥之故意。又進口快遞貨物簡易申報單係用「髮蠟」名義輸入電子菸油，然衡諸一般消費者向境外賣家訂購商品之運送流程，相關報關資料均由賣家或貨運業者代為處理、提出，且卷內無其他積極證據足認上開進口快遞貨物簡易申報單之不實內容係依被告之指示而製作，是本案貨物雖以上開不實內容申報入關，尚無從由此認定該不實內容係由被告所為，亦不得執此即認被告以上開不實方式申報入關以規避查緝，遽爾對被告為不利之認定。從而，檢察官認被告係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌，容有未恰，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
五、原審認被告本案事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告係犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪，業經本院詳敘如前，原判決認被告係基於故意輸入禁藥之犯意而犯同法第82條第1項輸入禁藥罪，即有未洽，被告據此為由提起上訴，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告疏未注意將具有藥品性質之尼古丁輸入臺灣地區，損及藥品衛生管理之完整性，所為非是，惟念及被告於本院審理時坦承過失輸入禁藥犯行，態度尚可，及其輸入含尼古丁成分之電子菸油數量非鉅，甫入境即為海關人員查獲，犯罪所生危害並未擴大，以及被告自陳從事房仲業、經濟狀況勉持、大學畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收（司法院院字第2832號解釋參照）。另藥事法第79條第1項規定：
「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。查，扣案如附表所示含有尼古丁成分之電子菸油15瓶，均屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，非屬違禁物，然均為被告所有，且係供被告犯本案過失輸入禁藥罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏聲請以簡易判決處刑，被告提起上訴後，經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中華民國110年5月28日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官陳華媚法官張瑾雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳美靜中華民國110年5月28日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────┬────────┐│電子菸油名稱│數量（共計15瓶）│├────────────┼────────┤│電子菸菸油（Lemon）│4瓶│├────────────┼────────┤│電子菸菸油（Watermelon）│9瓶│├────────────┼────────┤│電子菸菸油（SuperIce）│2瓶│└────────────┴────────┘