裁判字號：臺灣士林地方法院108年易字第465號刑事判決
裁判日期：民國108年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決108年度易字第465號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林良相上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第599號、第996號），本院判決如下：
主文林良相施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、林良相分別基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年2月21日上午10時41分許至上午10時43分許間採尿時起回溯96小時內之某時，及於108年4月30日下午4時6分許至下午4時8分許間採尿時起回溯96小時內之某時，分別在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣林良相因執行保護管束，經臺灣士林地方檢察署觀護人於108年
2月21日上午10時41分許至上午10時43分許間、108年4月30日下午4時6分許至下午4時8分許間採集尿液，鑑驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次以上施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1357號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於91年
2月19日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1542號為不起訴之處分確定；被告於執行完畢後
5年內，又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第362號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經臺灣高等法院以92年度毒抗字第251號裁定駁回抗告確定，於92年6月27日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第1157號、92年度毒偵字第82號、第353號、第583號為不起訴之處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，本案被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯並依法再為保安處分，雖其本次施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，亦非屬毒品危害防制條例第20條「5年後再犯」之情形，而應逕行追訴。
二、本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其於犯罪事實欄所載之時、地，均分別經臺灣士林地方檢察署觀護人採集尿液，且二次尿液經鑑驗均呈甲基安非他命陽性反應等情，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：1月29日假釋回來到2月21日這段時間我皆沒有出門，那時候我有跟觀護人說我有吃過敏藥及感冒藥，我有帶當初服用的藥品，希望法官幫我詢問這些藥品是否可能造成驗尿的陽性反應云云。經查：
㈠被告因假釋期間付保護管束，於保護管束期間內經臺灣士林
地方檢察署觀護人於108年2月21日上午10時41分許至上午10時43分許間所採集之尿液，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗結果，安非他命濃度值為362ng/mL、甲基安非他命濃度值為889ng/mL，為甲基安非他命陽性反應乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、士林地檢署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月12日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000）在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第599號卷第5頁至第11頁）；另被告於亦屬保護管束期間內之同年4月30日下午4時6分許至下午4時8分許間經臺灣士林地方檢察署觀護人採集之尿液，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（
EIA）初步檢驗，另以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，安非他命濃度值為248ng/mL、甲基安非他命濃度值為570ng/mL，亦經判定為甲基安非他命陽性反應一節，復有臺灣士林地方檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000
000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年5月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000）附卷可考（見臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第996號卷第5頁至第11頁）。按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎無偽陽性反應產生之可能。復依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；又依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於
4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/mL為閥值時，其最長檢出時間為56至96小時。惟檢出之濃度，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，因個案而異等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7月22日管檢字第0930006615號函可參。被告於108年2月21日上午10時41分許至上午10時43分許間與108年4月30日下午4時6分許至下午4時8分許間2次採驗尿液，結果均呈甲基安非他命陽性反應，足見被告於2次採驗尿液時起回溯96小時內，均確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈡被告於本院審理中提出5種藥品，稱係其自西藥房所購得，
於本案採驗尿液前所服用之全部藥品（見本院108年度易字第465號卷【下稱易字卷】第57頁）。其中，有藥盒或標籤標明品名者，包括鼻可康膠囊（BECOLONCAPSULES）、KAZE
WANKTABLET、 晟德 甘草止咳水及杏輝咳定必糖漿（CODIN-
PSYRUP）等4種藥品，另有一未標明品名之之橘色、透明相間，以淡灰色字體印有「CTA-123」之膠囊等情，有本院當庭拍攝之藥品外觀照片在卷可查（見易字卷第67頁至第73頁）。而於DRUG.TW.COM網站藥品辨識系統以「CTA-123」為搜尋字詞查詢，結果僅有1種藥品，為「鼻通寧膠囊（PITONINCAPSULE）」，「鼻通寧膠囊」之外觀照片復與被告提出之印有「CTA-123」字樣之膠囊外觀相符等情，有上開網站查詢結果資料存卷可考（見易字卷第81頁）。足見被告所提出印有「CTA-123」字樣之膠囊，即為鼻通寧膠囊。
本院遂向衛生福利部食品藥物管理署查詢鼻可康膠囊、KAZE
WANKTABLET、晟德甘草止咳水、杏輝咳定必糖漿及鼻通寧膠囊服用後是否可能導致被告上開尿液檢驗結果乙事，經該署回覆略以：甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安非他命成分。經查衛生福利部藥物許可證資料，來函所示之藥品「晟德」甘草止咳水不含甲基安非他命或可代謝甲基安非他命之成分。惟Becolon及Pitonin含有PseudoephedrineHCL成分；KazewanK及CodinP含有DL-MethylephedrineHCL成分。前揭「PseudoephedrineHCL」及「DL-Methylephedrine」成分，經人體代謝後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相／液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應等語，此有該署108年6月16日FDA管字第1080024936號函附卷可佐（見易字卷第79至80頁），而被告尿液係經氣相／層析質譜儀法確認檢驗後，仍呈甲基安非他命陽性反應，足見此等檢驗結果並非因被告服用其所提出之鼻可康膠囊等
5種合法藥物所致，被告此節所辯，無可憑採。㈢被告固另辯稱：我1月29日假釋出來到2月20日當天還提前
跑去問觀護人能否提前驗尿，我不可能施用毒品還要求提前驗尿云云。惟被告有無要求提前驗尿乙節，並無證據資以證明，遑論被告縱確有要求提前驗尿，內心動機不一而足，參以被告尿液經檢驗結果，安非他命及甲基安非他命濃度均未超出閾值甚多，被告不無可能係因施用毒品後已經過相當時日，認為不致鑑驗出陽性結果而心存僥倖，自難憑此推認被告並無施用毒品犯行，是被告此節所辯，亦屬無據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯並無可採，其犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用
第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處
罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告前因施用毒品案件，經本院以106年度審易字第
548號判決處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以106年度上易字第1210號判決駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經本院以106年度審易字第2961號判決處有期徒刑7月確定，上開2判決所處之刑，經本院以107年度聲字第494號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第一應執行刑），被告於106年10月11日入監執行第一應執行刑，原應於107年11月9日執行期滿。然被告另因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第113號判決處有期徒刑6月確定；以105年度審易字第1707號判決處有期徒刑5月確定；復以106年度審易字第101號判決處有期徒刑6月確定，嗣上開3案又經本院以106年度聲字第562號定應執行刑1年2月確定（下稱第二應執行刑）。被告另因施用毒品案件，經本院以106年度審易字第2887號判決處有期徒刑7月確定（下稱第三應執行刑）。第二、第三應執行刑嗣於第一應執行刑後接續執行，被告第二、第三應執行刑執行未畢即於108年1月29日假釋出監，於108年11月10日方始縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於假釋開始時，第一應執行刑既早已於107年11月9日執行完畢，揆諸前開說明，被告於假釋期間內故意更犯本件有期徒刑以上之罪，仍符合累犯之要件。復經審酌被告前案均為施用毒品案件，以及被告經假釋出監後，於假釋付保護管束期間即再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱等情狀，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開構成累犯之前科
外，尚有多次因施用毒品經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，猶未能徹底戒絕毒品，仍再犯同一性質之本案，顯見其控制力薄弱，而欠缺戒除毒品之決心，然施用毒品性質上屬對於自我身心健康之自戕行為，尚無證據證明被告因需索毒品，而對他人生命、身體、財產等法益造成進一步之侵害；兼衡其犯後始終否認犯行之犯後態度，與被告自陳之教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗（見易字卷第111頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官蔡東利提起公訴、檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國108年11月11日
刑事第五庭法官江哲瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜啟帆中華民國108年11月11日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。