裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年抗字第113號民事裁定
裁判日期：民國110年07月16日
裁判案由：假扣押聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定110年度抗字第113號抗告人 翁茂榮 代理人 黃福雄 律師
謝承運 律師相對人 杜佳霓 上列抗告人因與相對人間假扣押聲明異議事件，對於中華民國110年5月7日臺灣臺南地方法院110年度全事聲字第15號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及原法院司法事務官於民國110年4月26日所為110年度司裁全字第221號裁定（處分）均廢棄。
抗告人以新臺幣（下同）伍拾萬元或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，得對相對人之財產於壹佰伍拾萬元之範圍內為假扣押。
相對人如以壹佰伍拾萬元為抗告人供擔保後，得免為或撤銷假扣押。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文；然假扣押有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及其隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」自明，且此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應顧及。本件原審法院駁回抗告人假扣押之聲請，抗告人提起抗告，為顧及假扣押之急迫性及隱密性，本院為裁定前當無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、抗告意旨略以：兩造為夫妻關係，共有門牌號碼臺南市○區○○○路000巷00號不動產（下稱系爭不動產），應有部分各2分之1，為簡化將系爭不動產贈與子女之程序及費用，兩造成立借名登記契約，伊於108年9月27日將系爭不動產應有部分2分之1移轉登記予相對人，惟相對人遲未依約定將系爭不動產轉讓予兩造子女，且將系爭不動產出售予第三人，相對人顯係故意不法侵害伊之不動產所有權，造成伊喪失所有物且無從請求回復登記之嚴重損害。系爭不動產價值高達1,625萬元，伊之損失即系爭不動產價值之半數812萬5,000元。另相對人任意丟棄伊於系爭不動產內之私人物品及出售系爭不動產，造成伊受有財物損失150萬元及被迫輾轉棲息之精神損失100萬元。又相對人具有澳洲公民身分，且已攜子長居國外，相對人於我國之戶籍因其長期未曾歸國而遭戶政機關依法除籍，相對人於訴訟中出售系爭不動產予第三人屬惡意脫產，是相對人有外國籍且長期旅居海外，難為我國司法權所及，系爭不動產於日前脫產變現，倘未能及時保全相對人之財產，日後伊將面臨無法強制執行或甚難執行之窘境，原裁定駁回伊假扣押聲請，自有違誤。爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項及第526條第1項、第2項分別定有明文。又證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同（最高法院95年度台抗字第386號民事裁定參照）。再按所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分或隱匿財產，將成為無資力之情形等是；所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿等均屬之。
四、查，抗告人主張與相對人間就系爭不動產成立借名登記契約，抗告人於108年9月27日將系爭不動產所有權應有部分2分之1移轉登記予相對人，抗告人已向法院提起塗銷所有權移轉登記之訴訟，並於訴訟中因情事變更，而變更聲明，改依民法第259條第1項第1、6款、第263條、第544條及第184條，請求相對人為金錢給付等情，業據抗告人提出地籍異動索引、育誠法律事務所函文、不動產登記謄本為證，且經依職權調閱本院110年度上字第38號全卷查明無訛，堪認抗告人就假扣押之請求已為釋明。至於本件相對人有何日後不能強制執行或甚難執行之虞之「假扣押原因」，則依抗告人提出之通律法律事務所109年3月25日律師函、系爭不動產建物登記第二類謄本（見本院卷第65至70頁），可知相對人於抗告人以贈與為原因所為系爭不動產移轉登記後，已將系爭不動產移轉登記予第三人，確有將財產移轉或隱匿，而為不利益處分情事。參酌相對人持有外國護照，已遷出國外，此有戶籍謄本在卷可參（見原審109年度南司調字第139號卷第65頁），及本案訴訟之期間於二、三審可能長達2年4月，如未予假扣押，繼續任由相對人處分財產，致達於無資力之狀態，應有日後不能強制執行或甚難執行之虞，堪認抗告人已對假扣押之請求及原因提出釋明，縱其釋明有所不足，抗告人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，依上開說明，法院仍得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。原法院司法事務官不查，駁回抗告人假扣押之聲請，尚有未洽；原裁定駁回其異議，亦有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰由本院將原裁定及原法院司法事務官之處分均廢棄，酌定擔保金准許假扣押聲請如主文第二項所示，並依民事訴訟法第527條規定酌定相對人提供如主文第三項所示金額為擔保後，得免為或撤銷假扣押。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國110年7月16日
民事第二庭審判長法官高榮宏
法官黃瑪玲
法官陳春長上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國110年7月16日
書記官邱斈如【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。