裁判字號：最高法院99年台上字第5532號刑事判決
裁判日期：民國99年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五五三二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第三一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論上訴人甲○○以連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年；又意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年；並定其應執行刑為有期徒刑陸年陸月，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢及檢察官於民國九十四年一月三十日偵查時坦承：伊於原判決所載之時、地持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命（下稱愷他命）時，為警查獲，且於九十四年一月二十九日晚間，已售出愷他命二次等情不諱，參酌證人即查獲上訴人之警員 林偉人 於第一審證述：當晚在上訴人身上起出扣案物品等語，及卷附行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥品管理局）九十四年四月八日管檢字第０九四０００二五七五號檢驗成績書（記載：送驗四十七顆及六十八顆藥丸均檢出ＭＤＭＡ成分；實稱毛重四五．二五三公克《含三只塑膠袋》白粉檢出Ketamine成分、實稱毛重一二．八三二公克《含塑膠袋》檢出Acetaminop
hen成分）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年十二月九日（九四）安鑑字第０二七五二號鑑驗通知書（記載：一、送驗藥丸中有ＭＤＭＡ成分。二、粉末中有愷他命成分。）、扣案愷他命三包（毛重四五點二五三公克）、新台幣七千五百元、手機二支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：伊於警詢之自白係受警員脅迫所作，不具證據能力；又查扣之毒品，係供己施用，並無販賣意圖云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：
（一）手機二支均為上訴人所有供販賣毒品所用之物，已據其於警詢及第一次偵訊時供承在卷。（二）雖憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑驗結果認：白色粉末四包，均含愷他命成分等情，但依第一審將上開毒品送驗之情形，其中ＭＤＭＡ之數量亦有誤，可見白色粉末鑑驗結果，與藥品管理局鑑定結果未符，應係未詳實所致，自應以第一次鑑定結果為可採。上訴人於警詢、內勤檢察官訊問時所為之自白，應與事實相符，洵堪採信。（三）上訴人於警方盤查時，主動、自願打開皮包，並翻動物品後，經警查獲上開毒品，自與搜索無關，況縱認警方於上訴人主動打開皮包後，發覺毒品而搜索，亦與刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索規定相符，上訴人之辯護人主張本件係違法搜索，難以採取。（四）上訴人雖稱：當晚伊與友人 陳國偉 、 石威龍 在一起云云，且陳國偉、石威龍亦為同一內容之證述。惟上訴人於第一審準備程序供稱：案發當時在場人為 林漢英 ；嗣於第一審審理則稱：當時應為石威龍；並供稱：「（問：為何於準備程序說另一位證人是林漢英？）因為我沒有得到林漢英的同意；（問：在場的人就是何人與有沒有得到林漢英的同意有何關係？）我要坦承上次我本來要請林漢英作偽證，事實上他並沒有在現場，也沒有在便利商店對面；（問：為何你上次不老實說是石威龍？）我是後來才跟我律師討論到還有這一位證人」等語，亦與石威龍就案發當日有無邀約林漢英吃宵夜所證之情節不符。足見陳國偉、石威龍所證與事實有間，難以採信。上訴人另稱依手機基地台位置，可推論當晚伊係與陳國偉、石威龍通聯及在一起云云。然依上訴人之通聯紀錄觀之，上訴人並無密集通聯之情形，尚不得推論其於案發當晚在家未外出之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）扣案之0000000000、0000000000號手機，並非專供上訴人直接犯罪所用，且原判決未具體記載該二支手機如何供犯罪所用，即予宣告沒收，有適用法則不當之違法。（二）原審就「真實姓名年籍不詳男子」是否成年及「有無其人存在」乙節，均未詳予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法。再上訴人所販售者究係「愷他命」抑係「乙醯安酚（普拿疼）」？粉末四包是否全係愷他命，或僅其中三包是愷他命？原審未加究明，仍嫌證據調查未盡及適用法則不當。（三）原審就下列情形未詳加調查：①警方係違法搜索。②司法警察詢問上訴人時，並未全程錄音，亦未由行詢問以外之人製作詢問筆錄。③司法警察違法在夜間詢問上訴人、上訴人之自白出於疲勞詢問、司法警察不依法製作詢問筆錄。④依上訴人手機基地台所示，上訴人當晚在家，並未外出，亦未在桃園市○○路與三民路口販賣愷他命。⑤上訴人當時並未攜帶天秤、空塑膠袋等分裝工具，如何秤量愷他命出售，再依扣案之物愷他命及ＭＤＭＡ計算，上訴人應尚未出售各節。均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人於警詢及檢察官偵查時之供述，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及陳國偉、石威龍所證不足為上訴人有利之證據，而上訴人所為並無販賣意圖之辯解，洵不足採之理由，難謂於法有違。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）依原判決理由乙之一之㈠之說明，原判決並非專以上訴人於警詢時之供述為認定上訴人犯罪之唯一證據，乃係併參酌上訴人於九十四年一月三十日偵查時所供及扣案物品，為不利上訴人認定之依憑，故縱除去上訴人於警詢時之供述，綜合案內其他所有之證據，並不影響於原判決之主旨，按之刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。（三）審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。本件有無查扣天秤、空塑膠袋等分裝工具，均與上訴人有無意圖販賣毒品之犯行無必要關聯性。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
（四）原判決事實欄已認定扣案之0000000000、0000000000號手機，乃供上訴人販賣第三級毒品所用等情，並於理由載明該二支手機乃上訴人所有等語，原判決因而宣告沒收，並無適用法則不當之違法。上訴意旨執此指摘，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官張清埤
法官陳世雄法官何菁莪法官韓金秀法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月七日
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