裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1380號刑事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1380號上訴人即被告 楊昭堃 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1561號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第3490號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收扣案之吸食器壹組部分撤銷。
扣案之玻璃球吸食器壹組，沒收銷燬。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、楊昭堃知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國108年5月22日18時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷0號3樓之居所內，以將海洛因、甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於同年月23日9時50分許，為警持臺灣新北地方法院核發搜索票前往上址搜索，當場扣得其所有之海洛因2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計1.97公克）、甲基安非他命3包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計1.15公克）、玻璃球吸食器1組、藥杓1支，並為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警採集之尿液檢體（檢體編號：126537號）經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司108年6月11日濫用藥物檢驗報告在卷 可佐 ；且扣案之粉塊狀2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計1.97公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，均檢出海洛因成分一節，有該局10
8年7月15日調科壹字第10823014850號鑑定書存卷可查；另扣案之白色透明晶體3包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計
1.15公克）、玻璃球吸食器1組，經送臺北市政府警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均檢出甲基安非他命成分一情，有108年北市鑑毒字第170號鑑定書、108年5月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可證；此外，另有臺灣新北地方法院108年度聲搜字第776號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，暨玻璃球吸食器1組、藥杓1支扣案可憑，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第373號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，於89年2月25日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第2874號、89年度毒偵字第69號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因連續施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1211號判決分別判處有期徒刑1年6月、1年2月，上訴後，經最高法院以94年度台上字第4910號判決駁回上訴確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢之時雖逾5年，仍無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照）。準此，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有前開毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審
訴字第1096、1265號判決判處有期徒刑8月（共3罪），應執行有期徒刑1年6月，上訴後，經本院以103年度上訴字第3034號判決駁回上訴確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第713號判決判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元，上訴後，經本院以105年度上訴字第2341號判決判處有期徒刑4月、併科罰金2萬元確定，上開數罪與其假釋經撤銷之餘殘刑有期徒刑1年8月又20日接續執行，於107年5月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於107年9月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，考量被告前已受多次有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；佐以被告上開所犯為施用毒品罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。基上，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、上訴駁回部分之理由㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第38條第2項前段規定，審酌被告曾因施用毒品經受觀察勒戒及強制戒治之處分暨法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑11月。另說明：⒈扣案之海洛因2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計1.97公克）、甲基安非他命3包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計1.15公克），分屬第一、二級毒品，而包覆上開毒品之包裝袋，均因分別沾有微量第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在其施用第一、二級毒品罪名項下分別宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬；⒉扣案之藥杓1支，屬被告所有，供其為本案施用毒品犯行所用之物，業經被告於警詢時供承在卷，依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及上開沒收部分尚屬允當。
㈡被告上訴主張被警方搜索前，主動告知持有毒品並自行交付
毒品，符合自首要件，並希望從輕量刑云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形；次按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。本案係因被告涉及毒品案件，經警報請檢察官指揮偵辦，持臺灣新北地方法院核發搜索票前往上址搜索，有刑事案件報告書、108年5月23日前之通訊監察譯文可佐（見偵卷第3頁、第35頁），是本案於被告所稱自行將毒品取出交予員警前，員警即已依憑現有客觀性證據，因認被告涉有犯罪嫌疑，而與自首之要件不符，是以，被告請求依自首規定減輕其刑並從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決關於沒收扣案吸食器1組之理由扣案之玻璃球吸食器1組，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，檢出甲基安非他命成分一情，有交通部民用航空局航空醫務中心108年5月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐（偵卷第139頁），因沾有第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。然原判決未察，誤就扣案之玻璃球吸食器1組，依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收，尚有違誤。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於沒收扣案之玻璃球吸食器1組部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國109年6月4日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官曹馨方法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國109年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。