臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1104號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第1104號刑事判決

裁判日期：民國104年12月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第1104號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃朝根上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1759號），本院判決如下：
主文黃朝根施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、黃朝根前於民國87年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1651號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經本院以87年度毒聲字第1871號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第380號裁定停止戒治，於88年2月8日停止戒治處分出所，所餘戒治期間併付保護管束，迄於88年9月20日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度戒偵字第14
8號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後
5年內之92年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第328號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於94年6月2日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。另於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第641號判決各判處有期徒刑
9月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於100年9月22日期滿執行完畢。詎其先後為下列之犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於104年4月13日晚上某時，
在某友人位於桃園市觀音區忠愛莊附近之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次㈡另基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於同（13）日上開
施用第二級毒品甲基安非他命之行為後約半小時內，在上開處所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年
4月14日20時30分許，在其同事位於桃園市○○區○○街○○○號7樓之5之居處為警查獲，經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府大園局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項部分：按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。經查被告前於87年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1651號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經本院以87年度毒聲字第1871號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第38
0號裁定停止戒治，於88年2月8日停止戒治處分出所，所餘戒治期間併付保護管束，迄於88年9月20日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度戒偵字第148號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第328號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5年內已再犯施用第一級、第二級毒品等罪，且經依法追訴處罰，是本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，當事人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
叁、實體事項部分：
一、訊據被告黃朝根於本院審理中，對於施用第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱（見本院104年9月24日準備程序筆錄第3頁、同年11月19日審判筆錄第5-6頁）；迄於本院審理中，於言詞辯論終結前，另對於上揭事實欄一、㈠、㈡所載各情為自白（本院卷附104年11月19日審判筆錄第5-6頁）；而經被告同意於104年4月14日23時15分為警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑驗結果確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，復有台灣檢驗科技股份有限公司於104年4月28日出具之報告編號UL/2015/0000
000號濫用藥物檢驗報告、自願採集尿液送驗同意書、桃園市政府警察局大園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各
1份在卷可稽（見毒偵卷第83頁、第88頁、第143頁），足認被告之先後之任意性自白分別與事實攔一、㈠、㈡所載之（施用第二級毒品甲基安非他命）犯罪事實相符，堪以採信。
二、另被告於本院準備程序時，一度矢口否認有何於事實欄一、㈡所載之時、地，故意為施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時以燒烤玻璃球之方式施用毒品甲基安非他命、施用時覺得味道怪怪的、施用完畢後，友人才告知伊摻有海洛因，伊才知道有一併施用到海洛因、施用時伊不知情云云（本院104年9月24日準備程序筆錄第3-4頁）。惟查：
㈠被告於104年4月14日23時15分許，經警方徵得其同意後採
集尿液封緘乙節，已為被告屢於偵查、本院審理時均肯認無誤（見毒偵卷第7頁背面、第138頁、本院104年11月19日審判筆錄第3至4頁），並有自願採集尿液送驗同意書、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份附卷可佐（尿液檢體編號：G104-107號，見毒偵卷第83頁、第88頁）；嗣上開尿液檢體1瓶經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，分別為可待因168ng/
mL、嗎啡1772ng/mL、結果判定為嗎啡陽性反應等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司於104年4月28日出具之報告編號UL/2015/0000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1份在卷足證（見毒偵卷第88頁、第143頁）。是足見本案檢驗經判定為為可待因168ng/mL、嗎啡1772ng/mL、結果判定為嗎啡陽性反應之尿液檢體，確為被告所親身排放並經鑑驗如上開結果之事實，允無疑義。
㈡又依據Clark'sIsolationIdentificationofDrugs第3
版記載，使用第一級毒品海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜值成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡。故施用海洛因後，尿液中可能同時檢出嗎啡及可待因成分，另依據文獻DipositionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第5版之記述：服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時候可能僅檢測到嗎啡成分；再者，尿液檢體以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在閾值以上者，應判定為陽性，且司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受同準則第15條、第18條規定之限制閾值為限，此為毒品危害防制條例第33條之1第3項授權所定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項、第20條所定。而氣相層析質譜儀是由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同的儀器組成，氣相層析儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射，於是，化合物即產生裂訊、游離，帶正電荷的碎片或離子，經電場加速、磁場轉彎，可得一質譜圖，所以氣相層析質譜儀，可測出其分子量和結構。依據質譜分析術專輯乙書記載，由質譜儀之高靈敏度、特殊波峰之比對以及代謝物質譜之輔助比對，可正確無誤地分析出100種以上常用之藥物等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）96年1月29日管檢字第0000000000號函、94年5月2日管檢字第0000000000號函可參，是施用海洛因者，其尿液檢體以氣相層析質譜儀方法檢驗結果當不致於有偽陽性、且可檢出可待因、嗎啡成分、其比例將隨施用及採尿間之時間遞減、少量可待因可能代謝至無法偵測之程度等情，暨上開函釋，俱為本院辦理類似施用第一級毒品海洛因案件職務上已知之事項。從而，被告送驗之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果既係呈嗎啡陽性反應，且依前開濫用藥物報告內容所示，被告送驗尿液中嗎啡為1,772ng/ml，高出最低可定量濃度40ng/ml甚多，可待因為168ng/ml，雖低於判定陽性之300ng/mL，但已高於可檢出最低濃度40ng/mL，究與未檢出可待因不同，且對照其可待因與嗎啡濃度，其比值已低於1，足見被告施用海洛因之行為時距採尿時應有相當之時間間隔，益徵被告於本院言詞辯論終結前所承於採尿（14日）前1日（即13日）晚間確有施用第一級海洛因等語，應與事實相符。
㈢且非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不
同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用。海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因及甲基安非他命的方式之一；海洛因一般以靜脈注射之方式給藥時，為直接進入全身循環系統；若以鼻吸或煙吸方式吸食時，需經由鼻黏膜或肺泡吸收後再進入循環系統。依據BrinkHendriks等人於2002年所發表之報告顯示，海洛因以香菸方式吸食，其生體可再用率為10％至15％；以鼻吸方式吸食，其生體可再用率為35％至45％，一般以靜脈注射之生體可用率為100％等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月21日管檢字第0000000000號、97年3月3日管檢字第0000000000號函、97年7月14日管檢字第0000000000號函各1份在卷足憑。是施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用、分開施用、或海洛因以鼻吸之方式施用，均要非難以想像，並與前開函釋內容若合符節。是被告前於本院言詞辯論終結前所陳略以：其係於事實欄一、㈡所載之時、地，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（本院104年11月19日審判筆錄第5頁至第6頁），當屬可信，而與事實相符。
㈣另按嗎啡為中樞神經抑制劑，其副作用包括呼吸抑制、噁心
、嘔吐、眩暈、精神恍惚、焦慮、搔癢等，部分使用者會產生譫妄、失去方位感、運動不協調等現象；安非他命為中樞神經興奮劑，施用後會產生運動失調及幻覺、幻聽、妄想等精神症狀等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月
3日管檢字第0000000000號函1份在卷足憑；再者，第一級毒品海洛因多為粉末或粉塊狀，而第二級毒品甲基安非他命則多為結晶狀，此與上開函釋內容，亦均為本院辦理類似施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命案件職務上已知之事項。是就第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命影響人體所生之反應及該等毒品之外觀，究有所不同；而被告除前開事實欄一、所載因施用第一級、第二級毒品後，經送觀察、勒戒、令入戒治處所強制戒治及刑之執行外，另有於96年因施用第一級毒品案件，經本院以96年審訴字第97號判決判處有期徒刑8月，減刑為有期徒刑4月確定等多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之前科犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告應對第一級毒品海洛因之外觀、施用時之情狀及其施用後之效果均有相當之瞭解，而得與第二級毒品甲基安非他命有所區分，難認有何無能力判斷而有誤食之情事。是被告上開於本院準備程序一度所辯，顯不足採，併此敘明。
三、綜上所述，足認被告於本院審理中、言詞辯論終結前，對於上揭事實欄一、㈠、㈡所載各情所為之任意性自白應與事實相符，可認被告前揭犯行均堪認定，應併予依法論科。
四、核被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；於事實欄一、㈡所為，則犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告先前為供己施用第二級、第一級毒品因而持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於事實欄一、㈡所示將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。
又起訴書意旨雖未就被告於如事實欄一、㈡所示之施用第二級毒品犯行提起公訴，然此部分與被告於事實欄一、㈡所犯之施用第一級毒品罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。另被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄一、所載之犯罪科刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
五、爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，仍未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，其行為本應非難，且本件如事實欄一、㈡所載雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1罪，然被告本質上仍係施用第一級、第二級毒品共2種毒品，自與單獨施用第一級毒品之情狀不同；再考量被告犯後先坦承施用第二級毒品後，於本院言詞辯論終結前並為全部犯罪事實之自白，態度尚可，暨其施用毒品之本質屬自戕行為，未因本件犯行侵害他人法益，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（詳見毒偵卷第5頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就事實欄一、㈠所載施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國104年12月18日
刑事審查庭審判長法官鍾雅蘭
法官郭俊德法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林瑞芬中華民國104年12月18日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。