裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1456號刑事判決
裁判日期：民國108年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1456號上訴人即被告 林財福 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度審訴字第621號，中華民國107年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第920號、第1131號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林財福前於民國95年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，後因認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年4月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第183號為不起訴處分確定；其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，再因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑7月、3月、8月、4月確定。詎其猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，仍分別為下列行為：
㈠⒈基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月3
日2時40分許（起訴書及原審判決書均誤載為「3時許」，應予更正），在高雄市○○區○○路○○○號，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
⒉另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開施用甲基安
非他命後數分鐘內，在同一地點，以將海洛因置於針筒內施打入人體之方式，施用海洛因1次。
嗣於同日3時10分許，因員警見上址庭院內有多人聚集且形跡可疑，遂前往盤查，屋內之人一哄而散，惟林財福因有心臟病又無力翻越後院圍牆，乃為警查獲，並在庭院桌上、後院圍牆邊扣得林財福所有海洛因共3包、甲基安非他命1包（即如附表二編號1至3所示），再經員警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
㈡⒈基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月18日19時
許，在其高雄市○○區○○路○號住處，以將海洛因置於針筒內施打入人體之方式，施用海洛因1次。
⒉另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用
海洛因後數分鐘內，在同一地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於同年月19日4時50分許，在高雄市○○區○○街○○○號前，因形跡可疑為警盤查時，將海洛因1包自上衣口袋取出放入口中吞食以為掩飾，經員警制止取出（即如附表二編號
4所示），再經員警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告林財福（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第41-42、76頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，有：
⒈被告就上開施用海洛因、甲基安非他命及為警查獲之事實，
於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見警一卷第1頁背面-2頁，警二卷第2-4頁，107毒偵920號卷【下稱偵一卷】第55-56頁，107毒偵1131號卷【下稱偵二卷】第57-59頁，原審卷第117、127、131頁，本院卷第40、77頁背面-78頁），並有高雄市政府警察局岡山分局107年4月3日扣押筆錄及扣押物品目錄表、107年4月19日扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市政府警察局岡山分局燕巢分駐所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（代碼：岡107A14
7、岡107A169）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年4月23日、5月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：岡107A147、岡107A169）在卷可憑（見警一卷第9-11、13頁，警二卷第13、17-21頁，偵一卷第57頁，偵二卷第69頁）。
⒉扣案如附表二編號1至4所示之物，經檢驗分別含有第二級
毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分（詳如附表二編號1至4所示），有高雄市政府警察局岡山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月12日調科壹字第10723015010號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107年5月16日高市凱醫驗字第0000
0號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警一卷第17頁，偵一卷第75頁，偵二卷第67頁）。
⒊至於被告於本院辯稱「於107年4月3日扣案之如附表二編
號1至3所示第一、二級毒品，非其所有」云云。惟被告於
107年4月3日警詢、偵訊業已自承上開扣案毒品均為其所有（見警一卷第2頁，偵一卷55頁），並於107年10月2日原審供稱：「107年4月3日被警察查獲的毒品，是我當天施用所餘」等語（見原審卷第133頁），則其於本院翻異前詞，復未提出任何事證以證明其辯解為真，自不可採信。
⒋綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
經查，被告有如事實欄一所載因施用毒品經裁定送觀察勒戒及強制戒治執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第52-73頁）。是被告本件施用第一、二級毒品犯行（3犯以上），縱已在上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢5年之後，仍應依法追訴處罰。
㈢論罪、累犯加重其刑⒈論罪
核被告就事實欄一㈠⒉、㈡⒈所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一㈠⒈、㈡⒉所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前後，持有該等毒品之低度行為，應分別為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉罪數
按刑法於94年2月2日修正公布時，刪除第56條連續犯之規定，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施用滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次施用毒品行為均係各具獨立性，其前後各次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然與「接續犯」、「想像競合犯」之要件不符（最高法院106年度臺上字第431號判決要旨參照）。經查，被告本件如事實欄一㈠、㈡共4次施用第一、二級毒品犯行，雖分別在同一地點實施，惟各次施用之客體不同（海洛因、甲基安非他命）、各次前後施用相隔數分鐘、各次施用方法不同（將海洛因置於針筒內施打入人體，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧），亦已滿足被告各次毒癮之需求，自非屬「接續犯」或「想像競合犯」，而應分論併罰。
⒊依累犯加重其刑
被告前於100年、101年間因竊盜、毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、8月、7月、4月、3月、6月、11月、6月（經裁定應執行有期徒刑3年8月）、8月、4月、5月、3月、4月（裁定應執行有期徒刑1年7月）確定，2案接續執行，於104年12月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年9月5日保護管束期滿視為執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條
第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款」規定；審酌「被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其智識程度、經濟及生活狀況、健康狀況暨其 素行 等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4所示之刑，並就附表一編號1、4罪刑諭知如易科罰金之折算標準，再就附表一編號1、4及編號2、3之宣告刑分別定應執行刑有期徒刑8月（並諭知如易科罰金之折算標準）、1年4月」；復說明「再扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命1包，為被告於事實欄一㈠⒈所載時、地施用所餘之物，附表二編號2、3所示之海洛因3包，為被告於事實欄一㈠⒉所載時、地施用所餘之物，附表二編號4所示之海洛因1包（檢驗後海洛因已用罄），為被告於事實欄一㈡⒈所載時、地施用所餘之物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告各該次犯行宣告沒收銷燬（含包裝袋4只），至於各該送驗耗損之毒品因已滅失，自不另宣告沒收銷燬」。
⒉被告以「本件係自首犯罪，及原審量刑過重」為由，提起上訴。惟查：
⑴被告於107年4月3日3時10分許，在高雄市○○區○○路
○○○號內為警查獲之過程，係因員警見上址庭院內有多人聚集且形跡可疑，遂前往盤查，屋內之人一哄而散，並在庭院桌上、後院圍牆邊扣得海洛因3包、甲基安非他命1包，惟被告因有心臟病又無力翻越後院圍牆，乃為警查獲等情，業經被告於本院供稱：「當時現場有6、7人，我有心臟病，要逃跑但爬不過去，就被警察查到了」等語（見本院卷第41頁）；又被告於107年4月19日4時50分許，在高雄市○○區○○街○○○號前為警查獲之過程，則係因被告形跡可疑為警盤查時，將海洛因1包自上衣口袋取出放入口中吞食，經員警制止取出等節，亦據被告於警詢、本院分別供稱：「警方盤查，過程中警方見我上衣口袋中有一小包疑似毒品之物品，經警方詢問，我遂從上衣口袋中取出毒品一小包欲放入口中吞食，經警方即時制止並取下我所持有毒品海洛因1小包」（見警二卷第2-3頁）、「我是看到警察來，所以（把海洛因）藏在口裡面」（見本院卷第78頁）等語明確。顯見警方於上開盤查、臨檢過程中，已合理懷疑被告有持有（施用）毒品行為，縱被告迫於當時情勢，自口中取出海洛因或坦承有施用毒品犯行，仍與刑法第62條之自首要件不符。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。且「刑法第51條第5款規定：『數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。』係採限制加重主義，就各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指」。經查，原審業已審酌被告本件犯行之心理狀態（未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅）、所生危害（自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅）、犯罪後態度（坦承犯行），及被告之智識程度、經濟及生活狀況、健康狀況、素行等刑法第57條量刑因子事項，並均依累犯規定加重其刑後，就施用第一級毒品2罪，均量處有期徒刑9月（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑）；就施用第二級毒品2罪，均量處有期徒刑
5月（法定刑為3年以下有期徒刑），並均諭知如易科罰金之折算標準，均屬低度之刑；復已依多數犯罪責任遞減原則，就施用第一級毒品2罪定應執行刑有期徒刑1月4月，就施用第二級毒品2罪定應執行刑有期徒刑8月（並諭知如易科罰金之折算標準），亦符合內、外部之界限，復無違法、失當可指。又本院審酌，被告施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，而被告前已有多次施用毒品前科，顯見前此之科刑並未使被告心生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自不宜再從輕。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王柏敦提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月19日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：被告所犯各罪之宣告刑及沒收┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│原審主文│├──┼─────────┼──────────────┤│1│事實欄一㈠⒈所示施│林財福施用第二級毒品，累犯，│││用第二級毒品犯行│處有期徒刑伍月，如易科罰金，││││以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號1所示之物沒││││收銷燬。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│事實欄一㈠⒉所示施│林財福施用第一級毒品，累犯，│││用第一級毒品犯行│處有期徒刑玖月。││││扣案如附表二編號2、3所示之物││││沒收銷燬。│├──┼─────────┼──────────────┤│3│事實欄一㈡⒈所示施│林財福施用第一級毒品，累犯，│││用第一級毒品犯行│處有期徒刑玖月。││││扣案如附表二編號4所示包裝袋││││壹只（原內含之海洛因於鑑定後││││檢體已用罄）沒收銷燬。│├──┼─────────┼──────────────┤│4│事實欄一㈡⒉所示施│林財福施用第二級毒品，累犯，│││用第二級毒品犯行│處有期徒刑伍月，如易科罰金，││││以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴─────────┴──────────────┘附表二：扣案物┌──┬────────────────────┐│編號│扣案物及數量│├──┼────────────────────┤│1│甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.92│││公克）│├──┼────────────────────┤│2│海洛因2包（含包裝袋2只，驗前淨重合計0.│││92公克、驗餘淨重合計0.91公克）│├──┼────────────────────┤│3│海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.49公│││克、驗餘淨重0.48公克）│├──┼────────────────────┤│4│海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.005│││公克、檢驗後檢體用罄）│└──┴────────────────────┘