裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第513號刑事判決
裁判日期：民國112年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第513號上訴人即被告 黃廉峯 選任辯護人 蘇盈伃 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第837號，中華民國112年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20882號、111年度偵字第21682號、111年度偵字第30822號、111年度偵字第30823號），就科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃廉峯於民國111年7月13日（即原判決附表二編號3所示）犯販賣第三級毒品罪所處之刑，及定應執行刑部分，均撤銷。
黃廉峯所犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。
其他上訴駁回。
理由
一、審理範圍本案上訴人即被告黃廉峯（下稱被告）提起上訴，於上訴書狀及準備程序期日為陳述時，已具體表明僅就原審判決關於科刑部分提起上訴，其他部分不上訴（本院卷第147頁、第149頁）。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑而不及其他。是就本案之犯罪事實、罪名及沒收之諭知，均如原審判決所示，不在本院審理之範圍。
二、被告之上訴意旨被告就原判決事實欄一、㈢所示犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，並因而查獲其他正犯之規定，原判決未依該規定減輕其刑，顯有違誤。又原判決就被告所犯各罪於偵、審中皆已坦承不諱，顯見其對犯行知所悔悟，被告係因疫情關係工作都不能做，才犯本案，原審量刑過重，請求減輕其刑，並請依刑法第59條規定酌減其刑云云。
三、本院之判斷㈠刑之加重減輕部分⒈原審法院以被告犯：⑴毒品危害防制條例第9條第3項、第4條
第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪（原判決事實欄一、㈠）；⑵毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪（原判決事實欄一、㈡）；⑶毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（原判決事實欄一、㈢）；⑷毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（原判決事實欄一、㈣）等4罪。就上開⑴、⑵所示之罪，除關於依毒品危害防制條例第4條第2項加重，其法定刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，均與上開⑷所示之罪，各依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑；就上開⑴、⑵、⑶、⑷所示之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白犯行之規定，減輕其刑；就上開⑷所示之罪，依刑法第25條第2項關於未遂犯之規定減輕之；就上開⑴、⑵、⑷所示之罪，認為符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯之規定，各依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。又上開⑴、⑵、⑷所示之罪，因兼有刑之加重減輕事由，依法先加重後減輕之；因兼有二以上刑之減輕事由，依法遞減輕之，並先依較少之數減輕之，先予敘明。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此據前引毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案被告為警查獲後，於民國111年7月21日接受警詢時，對其供販賣毒品愷他命之來源，除供稱：都是向 楊景同 購買（警卷㈡第10頁）一語之外，並曾就其中一次購買之時間、地點、金額及數量等內容，具體指出係：於111年7月11日，在楊景同住處客廳，以15,000元向其購得毒品咖啡包100包（警卷㈡第12頁）等語。除與嗣後楊景同經循線查獲後，於111年11月1日接受檢察官訊問時，自承確於是日、販賣該數量毒品予被告等部分之情節相符（偵卷㈡第127頁）外，對照其日期並與原審判決事實欄一、㈢所指，被告於2日後，即111年7月13日販賣裝填毒品愷他命之咖啡包4小包予 陳翰翔 之時間相當，數量亦不相違背。茲被告於上開供述時，除前述時間、地點、金額及數量以外，對於購得毒品愷他命咖啡包之外觀包裝，雖供稱係「黑色包裝傑尼龜標誌」之咖啡包（警卷㈡第12頁），與其本件如原審判決事實欄一、㈢所示該次販賣之4包咖啡包，外包裝為「皇家禮炮」一節，不相符合；而該種包裝並為楊景同於前開其經查獲之另案中，自承曾經使用之數種外包裝當中所無。然依卷附被告所提出，於111年7月2日以手機通訊軟體與楊景同對話之內容截圖所示（本院卷第173頁），被告於是日向楊景同問及現有咖啡包現貨之種類時，除據楊景同陸續答以：「老子有錢」、「皇家」之外，依被告隨即進一步再問之內容既為「傑尼龜沒了嗎」，足徵雙方該筆對話之內容，確係針對當時楊景同可提供之咖啡包現貨，楊景同並確曾據此向被告兜售以「皇家」為外觀包裝之咖啡包，堪予認定。茲對 照渠 二人以通訊軟體為上開內容詢答、兜售之時間為111年7月2日；被告向楊景同購入100包咖啡包之時間為111年7月11日；又其隨後販賣4包毒品咖啡包予陳翰翔之時間則為111年7月13日，依其前後時間之關連性觀之，被告辯稱其該次犯行所販賣毒品之來源係楊景同，並已具體向警方供述等情，即無不合。其上開關於毒品外包裝部分之供述顯係口誤，要不影響其供述之效力及事實。是被告既已具體供述其該次販賣毒品來源之對象，及其取得之時地、情節供查，自應認為有前引毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應據以就被告如原判決事實欄一、㈢所示犯行減輕其刑，並依法與其適用同條例第2項規定減輕部分，依法先依較少之數而遞減輕之。
㈡關於刑法第59條酌減其刑規定之說明⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，00年0月0日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至危
害國家安全、民族存亡，我國在近代歷史上尤有切身且幾近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠，乃政府立法嚴禁販賣毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人、不論老少皆知之甚詳者，惟被告本件犯罪仍執意販賣包括混合含第二級毒品在內之二種以上成分之毒品，及第三級毒品等，實無可憫。至於毒品危害防制條例關於販賣各級毒品罪規定之法定構成要件，原本即係以行為人單純一次販賣行為作為規範設計之內涵，不僅未限定以中、大盤毒梟為規範對象，亦非以集合多次犯行為要件。故行為人只要一有實施販賣該毒品之行為，不論數量、價格若干，亦不問販賣之對象為何人，或是否以組織或個人方式為之，其犯罪構成要件即已實現，邏輯上尤無從得出原本實行一次即已完全成就之犯罪，卻因多犯幾次而反倒以其多次販賣之對象同一或重複而使各次犯行均轉而變成值得同情、堪可憫恕並可據以破格酌減其刑之理。是考量本件被告犯罪之情節、態樣、動機及手段，其所為尚難認為已達於構成前述特殊情狀之情事。遑論本案經前述依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最輕法定本刑已大幅減低，相較其行為對於國家社會及國民健康所生之危害，要無過重可言，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈢量刑審酌之說明⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守比例原則、平等原則、重複
評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。⒉原審判決就被告關於第一審判決書事實欄一㈠、一㈡、一㈣犯行
所為量刑，係審酌被告明知毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品，亦明知上開第二、三、四級毒品均屬毒品危害防制條例所列管，不得非法販賣，且毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍為從中營利，分別販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包（2次）、第三級毒品愷他命、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包予他人，加速毒品擴散，被告犯後均坦承犯行，其中被告黃廉峯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行仍在未遂階段，惡性稍減；兼衡被告之犯罪動機、販賣對象、販賣毒品之數量及價格、與其他共犯共同犯罪分工所扮演之角色、獲利狀況、素行，以及其等於審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，就被告所犯上開3罪，分別量處如有期徒刑2年2月、2年、10月（各如原判決附表二編號1、2、4）所示。經核均與比例原則、平等原則、罪刑相當原則不相違背，裁量亦堪稱妥適。被告雖強調就本案犯行於偵審中自白云云，資為請求從輕之依據，經查其要件已經作為依法適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其處斷刑至二分之一，自無從再疊床架屋、重複要求於量刑時再予特別之優惠，誠不待言。另就其辯稱犯罪動機係因疫情期間，什麼工作均不能做云云，苟非單純飾卸推諉之詞，則適足徵其法治觀念薄弱，稍遇困難、逆境即不惜毒害社會、以鄰為壑之主觀惡性，亟待矯正、教育，刑期無刑。綜上所述，被告就此部分指摘原審量刑過重而提起上訴，均無理由，應予駁回。
㈣撤銷部分之說明⒈原判決因認被告所犯如第一審判決事實欄一㈢之犯行，應量處
有期徒刑3年8月，固非無見。然被告就該部分之犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原審未依其規定再予減輕或免除其刑，即有未合。被告據此提起上訴，即有理由，本院自應將此部分關於原審判決所為科刑，連同定執行刑均一併撤銷，另為適當之判決。
⒉就被告所犯如第一審判決事實欄一㈢之犯行，茲依其犯行應承
擔之罪責為基礎，審酌其為以每包進價150元（15,000元÷100包），轉手以每包325元（1,300元÷4包）售出，輕鬆賺取116％（［325-150］÷150）以上暴利，不惜為禍社會治安、戕害國人健康而販賣毒品之犯罪動機；以負責聯繫並推由共犯出面進行交易之犯罪手段；販賣毒品之數量為咖啡包4包並獲取1,300元之對價，對於法益所生侵害之程度，並考量其智識程度、工作、家庭狀況（詳卷）等個人條件，及其犯罪後所表現之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
⒊末按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。本件被告所犯四罪，依其犯罪時間及追訴程序進行之客觀條件狀況，彼此間雖必然具備刑法第50條所定數罪併罰之要件。然考量其個案犯罪之性質，各筆犯罪之情節、背景、客觀條件亦未盡相同。其因程序之發展，乃至於又有其他變數延伸影響，難謂定音。為保障被告權益，符合正當法律程序，並減少不必要之重複裁判，依前開說明，爰不率此定其應執行之刑，末此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國112年11月3日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官林柏壽法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月3日
書記官李佳旻【附件】（原審判決附表二）編號犯罪事實宣告刑及沒收1如事實欄一、㈠所示黃廉峯犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一編號8、11至14所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如事實欄一、㈡所示黃廉峯犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號8、11至14所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3如事實欄一、㈢所示黃廉峯共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一編號8、11至14所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4如事實欄一、㈣所示黃廉峯犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表一編號1至8、11至14所示之物均沒收。