裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第290號刑事裁定
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定100年度抗字第290號抗告人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官抗告人即受刑人賴俊桔上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國100年2月23日裁定（100年度聲字第608號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、公訴人抗告意旨略以：（一）原裁定本應於26年以上、26年1月又15日以下定其應執行之刑，原法院竟逸脫此內、外部界線之範疇，僅裁定應執行刑有期徒刑20年。雖原法院援引最高法院第8次刑庭會議為據，然本件附表編號1、2、3等罪，均係於刑法修正施行後所犯，並業依修正後刑法第51條第5款之規定，由臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑26年。最高法院第8次刑庭會議提及「新法第五十一條第二款增訂罰金與死刑併予執行；第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。」之見解，於對照刑法第33條第3款「有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。」之規定、暨刑法第51條之修法意旨「現行條文第五款對於併罰之數罪，如係宣告多數之有期徒刑者，其合併執行有期徒刑之上限，不得逾二十年。惟：單一犯罪所得科處有期徒刑之上限，原則上為十五年，遇有加重時，得加重至二十年（例如第二百三十一條之一第四項、第二百三十二條、第二百六十四條、第二百八十條、第二百九十五條、第二百九十六條之一第三項及第六項、第三百零三條等，其有期徒刑之上限，均得加重至二十年），而宣告有期徒刑之數罪予以併罰時，其上限亦僅為二十年，不僅有違 衡平 原則，亦有鼓勵犯罪之嫌。」等語後，應可認得依修正前刑法參與定刑之罪，原則上僅指宣告有期徒刑15年以下（無加重情況）之罪。本件參與定刑之附表編號1之罪，係經法院（酌減後）宣告有期徒刑18年確定之罪，且該罪業與附表編號2、3之罪合定應執行有期徒刑達26年，自非屬前開最高法院刑庭會議決議所含攝之情況，否則本件豈不造成內、外部界限不分，且得恣意量處低於有期徒刑20年以下之刑，暨無減刑條例適用卻達成減刑效果之謬象。（二）況且刑法第2條第1項所規定之從新從輕原則，與同法第1條罪刑法定主義有關，所揭櫫者即罪刑法定主義之禁止溯及既往以及禁止事後法原則。但第2條之立法係著眼於實體法有罪、無罪（構成要件是否有變更）以及同一犯罪行為是否因法律修改，造成犯罪構成要件相同，但刑度不同，因而造成依後法處斷，對被告不公平之情形。但刑法第51條雖曾於95年7月1日修正施行後，將第5款所定之有期徒刑上限從20年提高到30年，然51條之變更，與實體法之構成要件或是刑度變更無涉，係立法者衡諸單一有期徒刑即可能因加重而判處有期徒刑20年，如數罪併罰定執行刑之上限仍為20年，將有違衡平原則所做之修法。因此，第51條之修法與刑法第2條罪刑法定主義之禁止溯及既往原則既無關聯，法院定執行刑即應依裁判時之法律為之，此處應無刑法第2條從新從輕原則之適用。（三）再受刑人故意於附表編號1、2、3之罪判決確定後，2次自首犯附表編號4之罪而要求本署起訴，其於修正刑法施行多年後始積極自首犯有附表編號4之案，並與 羅光偉 同謀，致受刑人及羅光偉均因附表編號4之罪之犯罪事實，經法院判刑確定，嗣本署不得不本於法定職務，向法院聲請就受刑人、羅光偉所犯數罪裁定應執行之刑，渠二人操控法律、玩弄司法，茍如渠願，將難彰公平正義等語。
二、抗告人即受刑人抗告意旨略以：抗告人現已56歲，因累犯假釋期間犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪而撤銷假釋，尚有8年1月又16日之殘刑需執行，加計本件定刑20年，共計28年有餘。依刑法第77條第2項第2款規定，抗告人須在監執行28年均不得假釋，屆時已85歲，法律上出獄無望，實與死刑無異。客觀上已逾越實現刑法公平之適當性、相當性及必要性，實屬過重，難謂已遵守比例原則云云。
三、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，均應為新舊法比較（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照）。
次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行之刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪裁判所宣告之刑為基礎，定其應執行之刑。（最高法院97年度台非字第504號、96年度台非字第198號裁判要旨參照）再按，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號、94年度台非字第21號、93年度台非字第192號判決意旨參照）
四、經查：
（一）受刑人所犯如附表編號1至4所示各罪，其中如附表編號1至3所示之罪，其犯罪日期均在95年7月1日新修正刑法施行日之後，分別經臺灣臺中地方法院、本院及最高法院判處如附表編號1至3所示之刑，並經本院99年度聲字第1245號依新修正刑法第51條第5款裁定定其應執行刑為有期徒刑26年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
惟如附表編號4所示之罪，其犯罪日期在95年7月1日刑法修正施行日之前，且編號1至4所示各罪均在新修正刑法施行之日後判決確定，故就定其應執行刑時，自應比較新舊法，而刑法第51條業於95年7月1日修正施行，是依上開規定及實務見解，就定應執行刑之規定仍應為新舊法之比較適用。又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定，定其應執行之刑。原審裁定依修正前刑法第51條第5款定本件之應執行刑為有期徒刑20年，經核並無違誤，況本件附表編號1至3所示之罪，前經本院上開裁定所定之應執行刑，依上開最高法院見解，於本件另定應執行刑之同時，前定之應執行刑即當然失效，公訴人抗告意旨認本件原審應於26年及26年1月又15日的範圍內另定應本件應執行之刑等語，並無理由。且本件原審所定之有期徒刑20年已屬依修正前刑法可定之最高刑期，縱然刑法第51條之修正意旨認修正前51條規定有違衡平原則，依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，本件仍應適用修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，公訴人抗告意指認得依修正前刑法參與定刑之罪，原則上僅指宣告有期徒刑15年以下（無加重情況）之罪，不適用於本件等語，法既未有此明文，法院若自為解釋，將嚴重影響當事人之人身自由。綜上所述，公訴人以上開事由提起抗告，為無理由，應予駁回。
（二）本件受刑人先後犯如附表編號1至4所列各罪，分別經臺灣臺中地方法院、本院及最高法院判處如後附一覽表所示之刑，有各該刑事判決在卷可稽。一覽表所示各罪既符合刑法第50條數罪併罰之規定，依修正前刑法第51條第5款之規定，應於各刑中最長期之有期徒刑18年以上、最高刑期20年以下定其刑期，經檢察官聲請原審法院裁定定其應執行刑，原審法院定其應執行刑為有期徒刑20年，核與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違（抗告人所犯如附表編號1、2、3所示之罪曾經依新修正刑法第51條第5款定應執行刑為有期徒刑26年，已獲有減少有期徒刑9年4月之利益，原審法院就本件依修正前刑法第51條第5款定應執行刑為有期徒刑20年，於扣除抗告人前開業經定應執行刑所獲致減少之有期徒刑9年4月之利益外，抗告人尚獲有減少有期徒刑6年之利益，亦即原審法院定本件應執行刑使抗告人總計獲有減少有期徒刑15年4月之利益），亦無違反比例原則及罪責相當性原則。故原審法院所為定應執行刑之裁定，於法並無不合，抗告人於抗告意旨所陳，並非可取，其抗告並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年3月29日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官廖家莉中華民國100年3月29日附表：受刑人賴俊桔定應執行刑案件一覽表┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│販賣第一級毒品罪│偽造文書等罪│販賣第一級毒品罪││││││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑18年│有期徒刑3月(3次)│有期徒刑15年││││有期徒刑4月(3次)│││││有期徒刑3月(15次)│││││有期徒刑3月(21次)│││││││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│97.8.1至97.10.9│96.10.1至97.10.8│96.9.10│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢97年度偵字│臺中地檢97年度偵字│南投地檢96年度偵字││年度案號│第24009、26659號│第27622、27933號│第3993號│├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺中高分院│臺灣臺中地方法院│臺中高分院││最├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│後││98年度上訴字第684│98年度訴字第1223號│98年度上訴字第664││事│案號│號││號││實││││││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│98.09.28│99.2.11│98.10.28│├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院│臺灣臺中地方法院│最高法院││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定││98年度台上字第7487│98年度訴字第1223│99年度台上字第1505││判│案號│號│號│號││決││││││├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決確定日期│98.12.10│99.4.27│99.3.12│├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺中地檢99年度執字│臺中地檢99年度執字│南投地檢99年度執字│││第757號(編號1-3定│第6003號(編號1-3定│第785號(編號1-3定│││為有期徒刑26年)│為有期徒刑26年)│為有期徒刑26年)│└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘附表：受刑人賴俊桔定應執行刑案件一覽表┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│偽造文書罪││││││││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3月減為有│││││期徒刑1月15日││││││││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│95年3月間│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢99年度偵字││││年度案號│第22220號│││├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣臺中地方法院││││最├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│後││99年度中簡字第3081││││事│案號│號││││實││││││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│99.12.6│││├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣臺中地方法院││││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定││99年度中簡字第3081││││判│案號│號││││決││││││├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決確定日期│99.12.27│││├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺中地檢100年度執│││││字第522號││││││││└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘