裁判字號：最高法院112年台上字第1486號刑事判決
裁判日期：民國112年07月05日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決112年度台上字第1486號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官葉麗琦被告楊弼勝
蕭秀貞上一人選任辯護人 吳麗珠 律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月28日第二審判決（111年度上訴字第680號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度調偵字第1100號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊弼勝部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即關於被告楊弼勝量刑及沒收）部分：
一、本件原判決維持第一審對楊弼勝所為量刑及沒收、追徵部分之判決，駁回檢察官及楊弼勝此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查，我國現行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行覆審制，除法律另有規定外，第二審法院應就第一審判決經上訴之部分為完全重複之審理，並就調查證據之結果，本於審判職權，自行認定事實及適用法律並予量刑，不受第一審判決事實判斷或結果之拘束，要非僅依據第一審判決採為基礎之資料，加以覆核其有無違法或不當而已。是第二審既有認定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮事實覆審之機能。當事人於第一審未提出之抗辯或未聲請調查之證據，於第二審始行提出或聲請，仍為法所不禁，自應予以審酌、調查，此乃第二審上訴採行覆審制使然。原判決以本案起訴書並未敘載楊弼勝構成累犯之事實，且檢察官於第一審論告時復未就此加重其刑之事項主張並具體指出證明方法，嗣不服第一審判決向原審提起上訴之上訴書中，亦未指摘第一審判決未認定楊弼勝應構成累犯為不當，而第一審判決就楊弼勝雖未論以累犯，惟已就其前所犯之過失傷害、違反公司法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等前科紀錄，列為刑法第57條第5款所定量刑之審酌事項，顯已將楊弼勝構成累犯之前科於量刑時併予審酌等情，因認檢察官於原審審理論告時雖主張楊弼勝應論以累犯並加重其刑，仍無足採，而駁回檢察官在原審之上訴。惟查本件檢察官於原審審理時，已就楊弼勝構成累犯之事實及應加重其刑之事項予以主張，此為原判決所肯認；且檢察官於原審準備程序及審判期日亦具體指出證明楊弼勝應構成累犯之相關已執行完畢前案紀錄資料，且請求將之列為爭點，並主張其對刑罰反應力薄弱，應論以累犯並加重其刑等語（見原審卷第184、195、214頁）。則依上開所述，原審自應審酌，並本於調查證據之結果，依職權自行認定事實及適用法律。乃原判決仍維持第一審判決認檢察官就楊弼勝構成累犯及應否加重其刑，於原審之論告主張，亦無足採云云，核與卷證不符，容有證據上理由矛盾之違法，自非允洽。
三、刑法第38條之1第5項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未依和解賠償被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額，致依和解賠償後，猶有餘額者，此等行為人仍保有之犯罪所得自仍應諭知沒收或追徵。另同法第38條之2第2項關於過苛調節條款，明定因宣告沒收或追徵如有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，得允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。而所謂「過苛」，乃係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言。是法院如認為宣告沒收有過苛之虞，而裁量免除沒收，即應說明如何符合上開意旨之依據，及宣告沒收違反人民法律感情之理由，否則即有理由不備之違法。本件原判決徒以本案法律上可獲犯罪所得發還之人即被害人 蘇史菊 之繼承人已與楊弼勝就本案經調解成立，願連帶給付新臺幣（下同）350萬元，被害人繼承人不再為其他賠償之請求，雙方此等考量法院自應予以尊重等情，而適用刑法第38條之2第2項規定，就楊弼勝超過350萬元之犯罪所得沒收，認欠缺刑法上之重要性，而將本案應沒收之犯罪所得酌減至350萬元，於扣除已實際返還之100萬元，僅諭知沒收250萬元等旨。惟就其餘犯罪所得宣告沒收或追徵如何有過苛之虞，或有無欠缺刑法上之重要性或價值低微等情形，而係何以違反過量禁止原則之依據，則均未置一詞，難謂無適用法則不當及理由不備之違法。
四、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎。原判決上述違法情形，既影響於楊弼勝是否構成累犯之事實認定，且就其若成立累犯，因亦涉及應否加重其刑事項之調查；另就相關沒收原因、數額等事實亦未臻確定，本院尚無從自為判決，應認原判決關於此等違背法令部分，俱有撤銷發回更審之原因，爰予發回原審法院更為適法之審判。
貳、上訴駁回（即關於盜用印文及被告蕭秀貞量刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，維持第一審對蕭秀貞所為量刑部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已詳敘其憑以量刑之理由。
三、經查：㈠關於量刑輕重，係屬實體法上賦予事實審法院得依職權自由
裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已載敘蕭秀貞與其夫楊弼勝將本案房地過戶後並向他人借款，若非社會局介入，蘇史菊將無法獲得必要照顧，惟衡以其犯後坦認犯罪之態度，且同與蘇史菊繼承人經調解成立，目前均依調解條件履行賠償，當稍可減緩其惡性。因認第一審審酌蕭秀貞犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪所生危害及其生活狀況、品行、智識程度、坦承犯行，且與蘇史菊繼承人達成調解之犯後態度等一切情狀所為量刑，已與刑法第57條規定相合，未逾越法定刑度或濫用權限，並符合罪刑相當原則，況本案犯罪所得均由楊弼勝取走，蕭秀貞僅係本案房地之登記上所有權人，未實際取得犯罪所得，其仍願分期給付以賠償被害人繼承人，亦可見其勇於負責之態度，故第一審所為量處蕭秀貞有期徒刑6月，併宣告附負擔之緩刑尚屬妥適，乃予維持之旨。經核客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決所量定之刑有何違誤。檢察官上訴意旨以原判決未考量本案係由被告夫妻2人於民國107年10月12日一天之內，來回共同使用蘇史菊印章之事實，而認蕭秀貞未參與此部分犯行，要與卷內證據有違，是以蕭秀貞犯罪情節重大，其惡性並不亞於楊弼勝，乃原審竟認其僅係房地登記上之所有權人，未實際取得犯罪所得，而予輕判，係未審酌蕭秀貞共同參與犯罪之事實及判決不依證據等情，指摘原判決有不適用法則及證據調查未盡之違法云云，核係就原審量刑之適法職權行使，徒憑己見而為爭執，亦非上訴第三審之合法理由。
㈡刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以「偽造」之
印章、印文或署押為限，「盜用」他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，自不在該條所定必須沒收之列，即不得據該條文予以沒收。原判決引用第一審所認定被告2人係盜用蘇史菊之印章，持以盜蓋於其所引第一審判決附表所示之土地及建物所有權移轉登記申請文件上共16枚印文之事實。則被告2人上開盜用他人印章所盜蓋之印文，既係使用真正之印章所蓋之印文，即非屬刑法第219條所定之偽造印文，自不得沒收。檢察官上訴意旨執此指摘原判決未一併沒收該16枚印文，有不適用法則之不當云云，容有誤會。
四、綜上，檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國112年7月5日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官周盈文法官林庚棟法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官張齡方中華民國112年7月11日