最高法院92年度台上字第3420號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第3420號刑事判決

裁判日期：民國92年06月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第三四二０號
上訴人甲○○選任辯護人 康立平 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年四月二日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第八一四號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一二０四０號、第一三五七０號、第一六二００號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、非法販賣化學合成麻醉藥品部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品管理，不得非法販賣，竟意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十四年三、四月間起至同年六、七月間止，在臺北縣新莊市○○街○○○號附近或台北縣○○鎮○○街○○巷○○號三樓住處，先後多次以每小包（重量不詳）新台幣（下同）二百至五百元，或每小包五百至一千元之價格，非法販賣安非他命予 宋淑禎 、 陳文淵 （宋淑禎、陳文淵合資購買）吸用。嗣於八十五年六月十八日下午五時三十分許，在臺北縣○○鎮○○街○○巷○○號三樓住處經警查獲，扣得上訴人所有供非法吸用安非他命所用之安非他命二包（一包毛重０‧五二公克，淨重０‧一四公克，其中０‧０三公克鑑驗用罄，餘０‧一一公克，另一包毛重０‧六０公克，淨重０‧四五公克，其中０‧０一公克鑑驗用罄，餘０‧四四公克）、安非他命殘渣袋三個、吸食器二只、分裝安非他命分裝管二支、特製打火機二只（上訴人非法吸用安非他命部分業經第一審判處有期徒刑七月確定），及其所有供非法販賣安非他命所用之分裝安非他命空塑膠袋一百個等情。因將第一審判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑五年二月，上訴人就原判決論處其明知為禁藥而轉讓罪刑提起上訴部分，另從程序上駁回，詳如後述）固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，乃指起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條、依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實、罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。本件起訴書就上訴人先後多次交付安非他命予陳文淵、宋淑禎二人部分，雖係以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪名，提起公訴，惟第一審判決則認上訴人此部分行為，僅構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，因而就上訴人此部分被訴犯罪事實，變更檢察官起訴法條，論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑。而原審於調查、審判期日，受命法官或審判長，就上訴人交付安非他命予陳文淵、宋淑禎二人部分，均祇告知第一審判決書所載藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪名，並未告知起訴書記載之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪名（見原審卷第四七頁、第九五頁、第一一０頁、第一二九頁、第一六０頁），再據原審審判筆錄之記載，審判長就該部分事實之訊問，亦僅詢問上訴人：「你另於八十四年三、四月間至同年六、七月間，在台北縣新莊市○○街○○○號附近及台北縣○○鎮○○街○○巷○○號三樓住處，先後多次以每小包（約零點二至零點三公克）五百至一千元之價格轉讓與宋淑禎、陳文淵？」，並未就上訴人被訴非法販賣安非他命予宋淑禎、陳文淵二人之事實予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述。則原審就此部分，未告知起訴書所載之犯罪事實及所犯法條，即撤銷第一審判決援引之輕罪法條，改依起訴書所載法條，論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，顯屬違背憲法第八條第一項：「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，就該部分剝奪上訴人正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認原判決關於此部分所踐行之訴訟程序，於法有違。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實固認定，上訴人非法販賣予宋淑禎、陳文淵者係安非他命，惟警方人員並未查獲宋淑禎、陳文淵合資向上訴人購得之物，則除宋、陳二人之供述外，原判決對究竟憑何證據認定宋、陳二人向上訴人購得者確係安非他命、宋、陳二人有無誤認之可能，俱未說明，顯有調查未盡及理由不備之違法。（三）依原判決理由說明，係以宋淑禎、陳文淵在偵查中一致證稱：「從八十四年三、四月開始至六、七月，均用扣機方式等他回電就約定在新莊市○○街附近的巷口交易，每次均是二百至五百多元到千元之間份量，均供足夠我們二位吸食」，作為認定上訴人犯罪之證據資料，惟據該次偵查筆錄之記載，檢察官似僅對宋、陳二人中之一人訊問：「何時開始購買」，而作答者亦僅有一人而已（筆錄未明確記載訊問對象及作答者為何人），並非宋、陳二人於偵查中均有上開不利於上訴人之陳述（見偵一二０四０號卷第九三頁背面），原判決未依卷附偵訊錄音帶，究明上開供述究係何人所為﹖即遽認證人宋淑禎、陳文淵二人均曾為上開不利於上訴人之供述，自難認已盡證據調查能事。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明與該部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、轉讓禁藥部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人因非法販賣化學合成藥品及轉讓禁藥等罪案件，不服原審判決，於九十二年四月十七日提起上訴，惟僅就原判決關於非法販賣化學合成藥品部分，敘述理由，對原判決關於轉讓禁藥部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，其就原判決關於轉讓禁藥部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十六日