裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年抗字第367號刑事裁定
裁判日期：民國111年11月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度抗字第367號抗告人即受刑人 陳智明
(現於法務部○○○○○○○○○執行中）上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國111年10月27日裁定（111年度聲字第1191號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：因抗告人即受刑人陳智明（下稱受刑人）誤認如附表所示2罪定執行刑後，附表編號2之罪仍可易科罰金，爰請求鈞院將原裁定撤銷，改為執行附表編號1之罪之有期徒刑8月，另附表編號2之罪之有期徒刑2月維持可以易科罰金云云。
二、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款、第53條規定甚明。又依刑法第50條第1項但書及第2項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪，有：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。是關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院定應執行刑之意思表示；且刑法第50條第1項但書各款所列情形，非經受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪，非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（刑事訴訟法第238條第1項、第243條第2項），其原因在於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第108條第2項前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。再者，執行刑之量定，係屬事實審法院之職權，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院104年度台抗字第237號裁定意旨參照)。
三、經查：㈠受刑人因違反毒品危害防制條例等2罪，經本院及臺灣橋頭地
方法院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。另受刑人所犯如附表編號2所示得易科罰金之罪，與附表編號1所示不得易科罰金之罪，原依刑法第50條第1項但書規定不得合併定應執行刑，然經受刑人請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，有受刑人聲請書在卷可稽(見執聲卷第3頁)，是原審依刑法第50條第2項、第51條規定定其應執行之刑，即無不合。㈡按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑，刑法第51條第5款定有明文。
查附表編號1至2所示2罪所處之刑定其應執行之刑，自應於於各刑中之最長期（即有期徒刑8月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑10月）以下，定其應執行刑。原審綜合上情，審酌受刑人所犯如附表所示之罪之犯罪時間、犯罪類型及其法益侵害性等整體犯罪情狀，定其應執行之刑為有期徒刑9月，並未逾越法律之外部界限，亦未違反公平原則及比例原則，亦無失之過輕或過重，經核尚無違誤之處。
㈢復依上開最高法院104年度台抗字第237號裁定意旨，定應執
行刑案件，第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。乃受刑人於原審業已裁定生效後，始表示撤回定執行刑之請求，其撤回自不生效力，無從准許。
四、綜上所述，受刑人執上開情詞，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國111年11月29日
刑事第二庭審判長法官孫強
法官莊珮吟法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國111年11月29日
書記官黃園芳附表：
編號罪名宣告刑犯罪日期最後事實審確定判決備註法院、案號判決日期法院、案號確定日期1非法持有槍砲之主要組成零件有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日92年間某日起至109年11月30日臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第150號111年4月26日臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第150號111年5月24日2施用第二級毒品有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日110年8月17日臺灣橋頭地方法院111年度簡字第306號111年7月11日臺灣橋頭地方法院111年度簡字第306號111年8月10日