裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第508號刑事判決
裁判日期：民國95年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第508號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號2樓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十五年度簡字第二一二八號中華民國九十五年五月十五日第一審判決（聲請審理案號：九十五年度毒偵字第二四Ｏ五號），提起上訴及移送併案審理（九十五年度偵字第一一一八一號、第一五五八八號、第一三九九六號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命壹包（毒品部分，淨重肆公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國九十四年間，因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第一四二一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年十月二十四日釋放出所，並於同年十一月十五日執行完畢。詎其猶不知悔改，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，於九十四年十二月二十六日下午一時十七分許為警採尿前回溯九十六小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次；又承前概括犯意，於九十五年四月二十六日十八時許，在臺北縣板橋市○○街○○○巷口附近，以新臺幣（下同）三千五百元之代價，代 何玉美 向真實姓名年籍不詳綽號「 阿仁 」之成年男子購買第二級毒品安非他命一包（毛重四點二公克、淨重四公克）並持有之，而幫助何玉美施用第二級毒品安非他命；嗣先於九十四年十二月二十六日凌晨三時五十分許，在臺北市內湖區河濱公園內因竊取防汛道路旁之鐵製水溝蓋（竊盜罪部份由檢察官另案偵辦）而為警查獲，經採集尿液送驗呈安非他命類陽性反應，而查悉上情。再於九十五年四月二十六日十九時四十分許，在臺北縣板橋市○○街○○○巷口為警查獲，並扣得上揭第二級毒品安非他命一包（毛重四點二公克、淨重四公克）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、被告甲○○就幫助施用安非他命之犯行部份於偵查中坦承不諱，與證人何玉美於警詢、偵訊時之供述互核相符（見九十五年度偵字第一一一八一號偵查卷第十一頁至第十二頁、第三十二頁至第三十三頁、第四十七頁至第四十九頁），復有扣案中之安非他命一包（毛重四點二公克、淨重四公克），經鑑驗後認為含第二級毒品安非他命成分，有臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制例毒品初步鑑驗報告單一紙、毒品照片一張附卷可佐，足認被告上揭幫助施用第二級毒品之自白與事實相符，堪予採信；至被告於偵查中固否認施用安非他命之犯行，然其於九十四年十二月二十六日凌晨三時五十分許經警查獲後採集尿液鑑驗結果，呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告鑑驗結果一紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單一紙在卷可稽，準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈安非他命陽性反應，顯見被告應有在上揭犯罪時間施用第二級毒品安非他命之行為甚明，其空言否認亦無足採信。又被告曾因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第一四二一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年十月二十四日釋放出所，並於同年十一月十五日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽。從而，本件事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯施毒品犯行之事實，堪以認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第一條之一亦於九十五年六月十四日經總統以華總一義字第○九五○○○八五一八一號令公布施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，刑法第五十六條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯而得論以一罪並得加重其刑，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為施用、幫助施用第二級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，依修正前第五十六條之規定，得成立連續犯，論以一罪並得加重其刑；修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰，比較修正前、後規定，自以修正前之刑法第五十六條規定，較有利於被告。而新修正同法第三十條關於幫助犯之規定，係將「從犯」名稱修正為「幫助犯」，及配合同法第二十八條規定，暨確認幫助犯之限制從屬性，將法律用語由「幫助他人犯罪者」，修正為「幫助他人實行犯罪行為者」，惟幫助犯之限制從屬性說於本次修正前為學說及實務之通說，故此修正並無實質上變更，不屬刑罰法律之變更。因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正後刑法之規定，合先敘明。核被告所為，係犯毒品危害防條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用第二級毒品前、後，持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所收，不另論罪。其先後施用第二級毒品犯行、幫助施用第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法連續犯之規定，論以施用第二級毒品一罪，並加重其刑。聲請意旨雖就上述移送併案審理部分並未敘及，惟該部分與已聲請以簡易判決處刑有罪部分，有上述連續犯之裁判上一罪關係，為聲請書起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審以聲請書所指被告施用第二級毒品安非他命犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查，被告復承上開施用第二級毒品安非他命之概括犯意，幫助如事實欄所載之人、時間施用毒品安非他命一次，此有移送併案審理之九十五年度偵字第一一一八一號、第一五五八八號、第一三九九六號偵查卷可按，原審就此併案部分未及審究，檢察官據以提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，竟仍不能戒除毒癮，經警查獲時以否認犯行獲交保釋放，嗣後於檢察官傳喚時無正當理由不到庭，又助他人施用毒品，且於本院審理時多次傳喚未到庭，顯見其缺乏戒毒自救之決心，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
四、至扣案之第二級毒品安非他命一包，其內之毒品，經鑑驗後認為含第二級毒品安非他命成分，為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另上開安非他命一包之外包裝塑膠分裝袋一包，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，然係非被告所有，此據被告於本院警詢、偵訊時供明在卷，不予沒收之諭知。
五、末被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、修正前第30條、修正前第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、（已廢止）罰金罰鍰提高標準條例第2項，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務中華民國95年11月24日
刑事第八庭審判長法官王屏夏
法官彭全曄法官王偉光上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳怡君中華民國95年11月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。